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Wichtiger Haftgrund bei Schwerverbrechen, keine klare

gesetzliche Grundlage

Die 2011 in Kraft getretene Eidgenössische StPO wies bis vor Kurzem eine gravierende Lücke bei den strafprozessualen Haftgründen auf. Vor 2011 hatten diverse kantonale Strafprozessgesetze noch den Haftgrund der sogenannten «qualifizierten» Wiederholungsgefahr vorgesehen (z.B. § 58 Abs. 1 Ziffer 4 StPO/ZH): Im Gegensatz zur einfachen Wiederholungsgefahr (Art. 221 Abs. 1 lit. c StPO) konnte danach bei drohenden schweren Gewaltverbrechen vom sogenannten Vortatenerfordernis abgesehen werden. Das heisst, es musste mit der Anordnung von Untersuchungshaft nicht abgewartet werden, bis neben dem «bloss» untersuchten Schwerverbrechen bereits gerichtliche Verurteilungen zu weiteren ähnlichen Delikten vorlagen. Dieser wichtige Haftgrund geriet beim Erlass der Eidgenössischen StPO (2011) in Vergessenheit. Möglicherweise hatte der Gesetzgeber damals fälschlich angenommen, dass der spezifische neue Haftgrund der Ausführungsgefahr (Art. 221 Abs. 2 StPO) auch alle bisherigen Fälle der qualifizierten Wiederholungsgefahr abdeckte.

Notstandsrechtliche Lückenfüllung durch das Bundesgericht

und Legalitätsprinzip

In seiner anschliessenden Rechtsprechung ist das Bundesgericht zum Schluss gekommen, dass es qualifizierte Haftfälle gibt, bei denen die Anordnung von Untersuchungshaft möglich sein muss, ohne dass bereits Verurteilungen zu schweren Gewaltdelikten vorliegen. In BGE 137 IV 13 hat das Bundesgericht auf eine entsprechende gravierende Gesetzeslücke hingewiesen. Das Bundesgericht hat erwogen, dass es «vernünftigerweise nicht in der Absicht der Legislative gelegen» haben könne, bei einem mutmasslich bereits verübten und erneut akut drohenden schweren Gewalt- oder Sexualverbrechen auf die Möglichkeit einer strafprozessualen Inhaftierung zu verzichten, nur weil der Beschuldigte nicht bereits früher schon wegen ähnlichen Schwerverbrechen gerichtlich verurteilt worden war (bestätigt in BGE 143 IV 9 E. 2.3.1).

In der Fachliteratur ist seit 2012 darauf hingewiesen worden, dass eine solche Abweichung vom Gesetzeswortlaut allerdings vor dem Hintergrund des Legalitätsprinzips (Art. 36 Abs. 1 BV) rechtsstaatlich hochproblematisch war und ein entsprechender neuer Haftgrund (wieder) ausdrücklich im Gesetz zu verankern sei (vgl. Marc Forster, ZStrR 2012, S. 341 f.). Im Dezember 2012 reichten daraufhin Isabelle Moret und Daniel Jositsch entsprechende parlamentarische Vorstösse ein. Im Juni 2023 hat das Parlament schliesslich eine Teilrevision der StPO verabschiedet, darunter einiger haftrechtlicher Bestimmungen. Unter anderem verankerte es neu den Haftgrund der «qualifizierten» Wiederholungsgefahr, Art. 221 Abs. 1^bis StPO, im Gesetz. In der Bundesversammlung ist diesem Haftgrund kein Widerstand erwachsen. Die Bestimmung trat am 1. Januar 2024 in Kraft (vgl. zur Reformgeschichte Marc Forster, Basler Kommentar StPO, 4. Aufl. 2023, Art. 221 N. 15b).

Neuer Haftgrund der qualifizierten Wiederholungsgefahr

Die gesetzliche Regelung in Art. 221 Abs. 1^bis StPO ist wie folgt ausgestaltet: Lit. a setzt eine untersuchte qualifizierte Anlasstat voraus, nämlich den dringenden Verdacht, dass die beschuldigte Person durch ein Verbrechen oder ein schweres Vergehen die physische, psychische oder sexuelle Integrität einer Person schwer beeinträchtigt hat. Das Vorliegen einer einschlägigen Vortat ist demgegenüber nicht erforderlich. Lit. b verlangt aber zusätzlich, als Prognoseelement, die ernsthafte und unmittelbare Gefahr, dass die beschuldigte Person ein gleichartiges, schweres Verbrechen verüben werde.

Leitentscheid des Bundesgerichtes zum neuen Haftgrund der qualifizierten Wiederholungsgefahr

In seinem zur amtlichen Publikation bestimmten ersten Grundsatzurteil zu Art. 221 Abs. 1^bis StPO, 7B_155/2024 vom 5. März 2024, hat das Bundesgericht einige Fragen zur Auslegung der neuen Bestimmung geklärt und insbesondere geprüft, ob sich gegenüber der bisherigen Rechtsprechung zum Haftgrund der qualifizierten Wiederholungsgefahr eine Praxisänderung aufdrängen könnte:

Grad der Rückfallgefahr, «umgekehrte Proportionalität» gegenüber der Schwere der drohenden Verbrechen

Im vom Bundesgericht beurteilten Fall eines untersuchten vorsätzlichen Tötungsdeliktes hatte die Verteidigung die These vertreten, der neue Art. 221 Abs. 1^bis lit. b StPO verlange eine «sehr ungünstige» Rückfall­prognose. Der Umstand, dass das psychiatrische Gutachten beim Beschuldigten eine «bloss» mittelgradige Rückfallgefahr für neue schwere Ge­waltver­bre­chen fest­gestellt habe, genüge nach neuem Recht nicht mehr. Dies ergebe sich aus dem gesetzlichen Erfordernis einer «ernsthaften und unmittelbaren Gefahr» neuer Schwerverbrechen. Dies­be­züglich kön­ne an der bisheri­gen einschlägigen Bundes­gerichts­praxis nicht mehr fest­ge­halten werden. Das Bundesgericht ist dieser Argumentation nicht gefolgt:

Es erwog Folgendes: Art. 221 Abs. 1^bis lit. b StPO verlange als Prognoseelement die ernsthafte und unmittelbare Gefahr, dass die beschuldigte Person ein gleichartiges «schweres Verbrechen» verüben werde. Zwar sei in der bisherigen einschlägigen Bundesgerichtspraxis nicht wörtlich vom Erfordernis einer «ernst­haften und unmittelbaren» Gefahr (von neuen Schwerver­bre­chen) die Rede gewesen. Es habe in diesem Sinne aber schon altrechtlich eine restriktive Haftpraxis bestanden, indem das Bundesgericht aus­drück­lich betont habe, qualifizierte Wiederholungsgefahr komme nur in Frage, wenn das Risiko von neuen Schwerverbrechen als «untragbar hoch» erscheint (BGE 143 IV 9 E. 2.3.1; 137 IV 13 E. 3 f.). Bei der konkreten Pro­gno­se­stellung werde auch weiterhin dem Umstand Rechnung zu tra­gen sein, dass bei qualifi­zierter Wiederholungsgefahr Schwerver­bre­chen drohen. Bei einfacher und qualifizierter Wiederho­lungsgefahr sei von einer sogenannten «umge­kehrten Pro­portionalität» zwischen Deliktsschwere und Ein­tretenswahr­schein­lichkeit auszugehen (BGE 146 IV 136 E. 2.2; 143 IV 9 E. 2.8-2.10). Der kantonalen Vor­instanz sei darin zuzustimmen, dass bei ernsthaft drohenden schwe­ren Gewalt­ver­brechen auch nach neuem Recht keine sehr hohe Eintre­tens­wahr­scheinlichkeit verlangt werden könne. Die richterliche Progno­se­beur­teilung habe sich dabei auf die konkreten Umstände des Ein­zel­falles zu stützen (BGE 7B_155/2024 vom 5. März 2024, E. 3.6.2).

Im beurteilten Fall stufte das Bundesgericht es als bundesrechtskonform ein, dass die Vorinstanz eine ausreichend erheb­liche (ernsthafte und unmittelbare) Wahr­schein­lichkeit für neue schwe­re Gewaltverbrechen bejahte. Das Obergericht habe dabei namentlich der im psychiatrischen Gutachten festgestellten «mittelgradigen» Rückfallge­fahr Rechnung tragen dürfen, der gutachterlich diagnostizierten psychischen Auffälligkeit und Unbere­chen­barkeit des Beschuldigten, der beson­deren (gewaltexzes­si­ven) Brutalität des ihm zur Last gelegten Tötungs­deliktes, seiner auffälligen Vorliebe für Waffen, insbesondere Messer, Schlagstöcke und Elektroschockgeräte, der von ihm in Internet-Chats geäusserten weite­ren Gewaltbereitschaft, seiner Affini­tät für sadisti­sche Darstellungen von brutaler Gewalt oder auch den vom Oberge­richt dargelegten An­zeichen für eine massive Sucht­mit­tel­problematik des Beschuldigten (BGE 7B_155/2024 vom 5. März 2024, E. 3.6.3).

Unmittelbare Sicherheitsgefährdung bei qualifizierter Wiederholungsgefahr

Weiter hatte die Verteidigung geltend gemacht, es fehle im beurteilten Haftfall an einer unmittelbaren Sicherheitsgefährdung durch die drohenden neuen Delikte. Bei der «Unmittelbarkeit» handle es sich um ein «neues gesetzliches Kriterium», das eine Praxis­änderung erforderlich mache. Auch dieser Argumentation folgte das Bundes­gericht nicht. Die in Art. 221 Abs. 1^bis lit. a StPO genannten Anlasstaten, nämlich Verbre­chen und schweren Verge­hen, mit denen die physische, psychische oder sexuelle Integrität einer Person schwer beeinträchtigt wird, würden vom Gesetz­geber bereits de lege als unmittelbar sicherheitsgefährdend eingestuft. Im Gegen­satz zur ein­fachen Wiederholungsgefahr (Art. 221 Abs. 1 lit. c StPO, neue Fassung ebenfalls in Kraft seit 1. Januar 2024) verlange der Wortlaut von Art. 221 Abs. 1^bis lit. a StPO denn auch keine (zusätz­liche) «unmittelbare Sicherheitsge­fährdung» (BGE 7B_155/2024 vom 5. März 2024, E. 3.7).

22. April 2024 / © Prof. Dr. Marc Forster, RA

Die WHO treibt auf zwei Ebenen einen transnationalen Rechtsrahmen voran, zur Pandemiebekämpfung und zur Vorsorge gegenüber – breit und unklar definierten – "globalen Gesundheitsnotständen". Zum einen soll ein neuer WHO-Vertrag zur Pandemievorsorge abgeschlossen werden. Die Entscheidung, diesen neuen Vertrag auszuhandeln, wurde im Dezember 2021 auf der zweiten Sondersitzung der Weltgesundheitsversammlung (WHA) getroffen. Zweitens wird der bereits seit 2002 bestehende multilaterale Vertrag zur Regelung von "globalen Gesundheitsnotständen" überarbeitet. Der Beschluss, diesen Prozess einzuleiten, wurde von der WHA im Mai 2022 gefällt. Nach dem Fahrplan der WHO sollen diese neuen Rechtsgrundlagen von den Vertragsstaaten und WHO-Gremien im Mai 2024 bewilligt werden.

Diese folgenreiche Entwicklung des transnationalen Rechtsrahmens zur Bekämpfung von Pandemien und sogenannten "globalen Gesundheitsnotständen" stösst bei Expertinnen und Experten der Grundrechte und des Medizinrechts auf grosse Bedenken. Sie rufen dringend zu einer offenen Debatte auf. Zu hoffen ist, dass dieser offene faktenbasierte Diskurs nicht vom WHO-spezifischen organisierten "Pre-Bunking" unterdrückt und gestört werden wird (Zensur und Diskreditierung von unliebsamen, nach Meinung von WHO-Funktionären angeblich irreführenden Informationen in Medien und elektronischen Foren).

In der hier beigefügten Analyse der Global Health Responsibility Agency werden zusammengefasst folgende Tendenzen der WHO-Bestrebungen kritisiert ("Die Pandemiegesetzgebung der WHO: Besorgniserregende Verhandlungen von internationaler Tragweite, Oktober 2023, Autorin: Dr. Amrei Müller, © 2023 Global Health Responsibility Agency, S. 47 f.):

Erstens werden die besonderen Befugnisse der WHO, einen globalen Gesundheitsnotstand (PHEIC) auszurufen und "den Staaten medizinische und nicht-medizinische Gegenmassnahmen zu empfehlen, erheblich zunehmen".

Zweitens "werden in Zukunft über das geplante globale Bioüberwachungssystem große Mengen an biologischem Material- und Genomsequenzdaten gesammelt und ausgetauscht. Dies erhöht nicht nur die Wahrscheinlichkeit der Entdeckung neuer oder wiederauftretender Erreger mit (angeblichem) PHEIC-/Pandemiepotenzial, sondern schafft auch Anreize für hochgefährliche Gain of Function-Forschung".

Drittens "soll die präventive Forschung und Entwicklung zu Krankheitserregern mit PHEIC-/Pandemiepotenzial erheblich ausgeweitet werden, insbesondere die Forschung und Entwicklung von mRNA-basierten Impfstoffen".

Viertens "soll die rasche Notfallzulassung von PHEIC-/Pandemieprodukten im internationalen und regionalen Recht sowie in den nationalen Rechtsordnungen aller WHO-Mitgliedstaaten ermöglicht werden".

Fünftens "wird die WHO teilweise in eine Agentur umgewandelt, die die weltweite Produktion, Beschaffung und Verteilung von PHEIC-/Pandemieprodukten" leitet und koordiniert, "wobei die WHO-Mitgliedstaaten verpflichtet sein werden, ihre eigenen Produktions- und Verteilungsnetze für solche Produkte auf- und auszubauen".

Sechstens "wird ein biomedizinisches System für die Kontrolle des grenzüberschreitenden Verkehrs unter Verwendung digitaler Gesundheitspässe über weltweit interoperable Digitalplattformen aller Wahrscheinlichkeit nach Realität werden".

Siebtens "sollen die Staaten in ihre Gesundheitsinfrastruktur investieren, damit sie in der Lage sind, die von der WHO empfohlenen medizinischen und nicht-medizinischen PHEIC-Gegenmassnahmen, einschließlich Massenimpfkampagnen, durchzuführen". Dabei dürften "große Teile staatlicher Gesundheitsbudgets für die Prävention, Vorbereitung und Reaktion auf PHEIC/Pandemien ausgegeben werden" müssen, "besonders in Staaten mit geringem Einkommensniveau".

Achtens "wird das weltweite ‚Pre-Bunking‘ und ‚De-Bunking‘ – einschließlich direkter Zensur – von durch die WHO definierten Fehlinformationen oder Desinformationen über Erreger und Krankheiten, die einen PHEIC bzw. eine Pandemie verursachen, voraussichtlich erheblich zunehmen".

Die Verabschiedung und Umsetzung dieser von der WHO-Doktrin inspirierten Reformvorschläge, "wird daher wahrscheinlich weltweit weitreichende negative Folgen für die Gesundheit und den Menschenrechtsschutz haben. Sie werden die Rechte und Pflichten der Staaten aushöhlen, nationale Gesetze und Politiken im Gesundheitsbereich festzulegen und umzusetzen, die den vorrangigen Gesundheitsbedürfnissen der Bevölkerung entsprechen und die Menschenrechte auf Gesundheit, Privatsphäre, Meinungsfreiheit, körperliche Unversehrtheit, Leben und Freiheit von Folter oder unmenschlicher oder erniedrigender Behandlung respektieren und gewährleisten."

Ausserdem werden sie "die undurchsichtige Durchmischung des öffentlichen und privaten Sektors in internationalen Gesundheitsinstitutionen wie der WHO vorantreiben, indem sie philanthropischen Stiftungen, multinationalen Unternehmen und öffentlich-privaten Partnerschaften immer mehr Einfluss auf die globale Pandemiepolitik (und damit Macht) verleihen. Dies bringt nicht nur zusätzliche Interessenkonflikte für die WHO mit sich und erhöht die Möglichkeiten für Profitmacherei in PHEIC-/Pandemiesituationen durch diese privaten Akteure. Es führt auch zu einer weiteren Streuung der internationalen Verantwortlichkeiten und verhindert damit die Einrichtung wirksamer Rechenschaftsmechanismen für Schäden, die durch globale Pandemie-/PHEIC-Präventions- und Reaktionsprogramme verursacht werden. Die Reformen schaffen zudem Anreize für hochgefährliche Gain of Function-Forschung. Nicht zuletzt wird die Umsetzung dieser Reformen immense (öffentliche) Ressourcen benötigen".

Vor diesem Hintergrund ruft die Global Health Responsibility Agency dringend auf  "zu einer offenen und umfassenden Debatte über die geplanten Änderungen des Vertrags zur Regelung von "globalen Gesundheitsnotständen" und zum geplanten neuen WHO-Pandemievertrag und ihre weitreichenden Auswirkungen in allen WHO-Mitgliedstaaten". Dies müsse "ein erster Schritt sein, um die besorgniserregenden Verhandlungen von internationaler Tragweite und ihre potenziell weitreichenden negativen Folgen für die menschliche Gesundheit und den Menschenrechtsschutz weltweit zu stoppen".

(Dokument hochgeladen von Prof. Dr.iur. Marc Forster/2.November 2023)

Strafbewehrte Impfobligatorien

Auf dem Höhepunkt der Corona-Epidemie haben vereinzelte Länder allgemeine oder partielle Impfobligatorien eingeführt, mit denen die Bevölkerung unter Strafdrohung zu Prophylaxe-Anstrengungen gegen die Lungenkrankheit Covid-19 bewegt werden sollte. In Europa hat Deutschland eine einrichtungsbezogene Impfpflicht (Bundeswehr, Spitäler und Pflegeeinrichtungen) eingeführt, Österreich sogar ein generelles strafbewehrtes Impfobligatorium, Italien (das 2019/20 von der Coronawelle besonders stark betroffen war) eine Impfpflicht für ältere Menschen ab 50 Jahren. Griechenland sah für über 60-jährige Ungeimpfte konfiskatorische Dauerbussen von monatlich EUR 100.-- vor. In der Schweiz wurden Forderungen nach einem Corona-Impfobligatorium vor allem in den Medien erhoben. Die deutsche Bundesregierung hat sich noch im April 2022 (bereits unter der Dominanz der Omikron-Variante) vergeblich darum bemüht, ein allgemeines Impfobligatorium zu legiferieren; Österreich hat seine allgemeine strafbewehrte Impfpflicht zunächst beschlossen und dann 2022 wieder sistiert.

Grundrechtliche Problematik

Bei aller berechtigter gesundheitspolitischer Besorgnis (teilweise begleitet von grosser medialer Aufregung) muss aus rechtsstaatlicher Warte bedacht werden, dass ein strafbewehrtes Corona-Impfobligatorium massive grundrechtliche Konsequenzen nach sich zöge. Die Menschen könnten nicht mehr frei wählen, welche Pharmaprodukte ihnen zu welchem Zweck in den Körper gespritzt werden; für die freie Ausübung ihrer diesbezüglichen elementaren Grundrechte würde ihnen sogar eine Bestrafung drohen. In Österreich z.B. waren massive kumulierbare Geldstrafen von mehreren tausend Euro vorgesehen. Ein solcher Schwersteingriff in die elementaren Grundrechte bedarf einer äusserst sorgfältigen juristischen Legitimationsprüfung und Interessenabwägung. Das muss besonders bei neuartigen Pharmaprodukten gelten, im vorliegenden Fall mRNA-Präparaten, die erst provisorisch und ohne klinische Doppelblindstudien zugelassen waren, bei denen noch wenig Erfahrungen betreffend immunologische Langzeitfolgen und unerwünschte Nebenwirkungen hatten gesammelt werden können und für deren massenweisen Einsatz die Produzenten auch noch jegliche Haftung ablehnten.

Interdisziplinäre Untersuchung an der Universität St.Gallen

Die Coronakrise hat die ganze Welt ab 2019 sehr massiv und unvorbereitet getroffen. Auch in der Schweiz hat sie die Justiz vor grosse Herausforderungen gestellt, die sie in unserem Land rasch und inhaltlich zumeist massvoll und überzeugend löste (vgl. dazu Marc Forster, Strafrecht, Justiz und Menschenrechte in Zeiten von Covid-19, SJZ 2020, S. 451 ff.). Demgegenüber hat sich die Rechtswissenschaft (im gesamten deutschsprachigen Raum) zur Problematik der Corona-Massnahmen nicht gerade mit "Lorbeeren" überhäuft. Als eine der (ziemlich überschaubaren) positiven Ausnahmen sei hier die pionierhafte Untersuchung von Silvia Behrendt/Amrei Müller genannt (auf: Jusletter vom 20. Dezember 2021 und 24. Januar 2022). Soeben ist auch ein Forschungsbeitrag der Universität St. Gallen erschienen, welcher aus rechtsmedizinisch-juristischer Perspektive die Grundrechtskonformität einer strafbewehrten Corona-Impfpflicht untersucht (Fabienne Gmünder, Masterarbeit Uni SG 2023). Interdisziplinäre Forschungsleiter waren der Rechtsmediziner Prof. Dr.med. Roland Hausmann und der Strafrechtler Prof. Dr.iur. Marc Forster.

Resultate

Die St.Galler Untersuchung unterscheidet zwischen den tatsächlichen Gegebenheiten unter der Dominanz der Delta-Variante des SARS-CoV-2-Virus (mit ihren für den Krankheitsverlauf von Covid-19 ebenfalls besonders gefährlichen Vorläuferinnen bis ca. Herbst 2021) und der seither dominanten Omikron-Variante. Aus juristisch-rechtsmedizinischer Sicht ist diese Differenzierung wichtig, da sich unter den Gesichtspunkten der Geeignetheit, Notwendigkeit und Zumutbarkeit eines Impfobligatoriums diverse Parameter und Erkenntnisse verändert haben. Der Forschungsbeitrag kommt zum Schluss, dass ein generelles Impfobligatorium selbst unter der Delta-Variante grundrechtswidrig (gewesen) wäre (MA S. 45 f., 55). Angesichts möglicher (wenn auch seltener) schwerer Nebenwirkungen und "Impfschäden" und der deutlich selteneren schweren Krankheitsverläufe bei jungen Personen, wird eine strafbewehrte Impfpflicht für junge Menschen als unverhältnismässig eingestuft (S. 46, 55). Unter dem Einfluss einer relativ gefährlichen Virusvariante (Delta und ähnliche) wird hingegen ein partielles gesetzliches Impfobligatorium für professionelles Pflegepersonal, das in engem Körperkontakt mit betagten oder gesundheitlich besonders vulnerablen Personen steht, für zumutbar und
vertretbar angesehen. Ebenso wird für gefährliche Varianten eine Impfpflicht für betagte Personen ins Auge gefasst. Allerdings räumt die Untersuchung ein, dass es verfassungsrechtlich und kriminalpolitisch schwierig wäre, für den schweren grundrechtlichen Eingriff einer strafbewehrten Impfpflicht ein nichtdiskriminierendes und sachlich überzeugendes Alters- und Vulnerabilitätskriterium festzulegen.

Eignung der "Impfung"

Zentral ist die juristische Prüfung der Verhältnismässigkeit eines (allgemeinen oder partiellen) Impfobligatoriums. Bei der Eignung der Massnahme ist zunächst zu untersuchen,  welches gesetzgeberische Ziel mit einer mRNA-Impfung gegen Covid-19 realistischerweise erreichbar ist. Eine sterilisierende Impfung im engeren Sinne (wie etwa gegen Masern) ist im Falle des Coronavirus nicht möglich. Vielmehr schützt die Impfung (nur aber immerhin) vor schweren Verläufen und sie hemmt auch in gewissem Umfang die Übertragbarkeit des Virus. Im Fokus steht daher als realistisches Ziel die Vermeidung einer grossen Welle von schweren Erkrankungen mit der Folge einer drohenden Überlastung der Spitäler (vgl. MA S. 39). Gestützt auf die bisherigen medizinischen Forschungsresultate zur Wirksamkeit der mRNA-"Impfung" zeigt sich dabei folgendes Bild:

         Der Impfstoff von Pfizer-BioNTech gegen SARS-CoV-2-Infektionen (und auch spezifisch gegen Varianten) lässt bei vollständig geimpften Erwachsenen innerhalb von sechs Monaten nach. Tartof et al. stellten fest, dass die Wirksamkeit gegen Nicht-Delta-Varianten einen Monat nach vollständiger Impfung bei 97% lag und nach fünf Monaten auf bis zu 67% abfiel. Für die Delta-Variante belief sich die Wirksamkeit einen Monat nach vollständiger Impfung auf 93%, sank jedoch nach fünf Monaten auf 53%. In zahlreichen Studien wurde nachgewiesen, dass Antikörper, die durch Impfungen hervorgerufen werden, insb. die jüngsten Virusvarianten weniger effektiv neutralisieren können. Eine US-amerikanische Studie von Weinberger zeigt, dass die Wirksamkeit der mRNA-Impfstoffe gegen eine Infektion mit SARS-CoV-2 nach 8 Monaten von über 90% auf 70-80% abfällt; jedoch bleibt die Wirksamkeit gegen Hospitalisierung nahezu konstant bei rund 90%. Personen, die mehr als sechs Monate zuvor zwei Dosen mRNA-Impfstoff erhalten haben, sind besser gegen Delta als gegen Omikron geschützt, wobei die dritte Dosis die Schutzwirkung gegen Hospitalisierung auf 94% (Delta) bzw. 90% (Omikron) erhöht (vgl. MA S. 13).

          Was die Nebenwirkungen des "Spikens" betrifft, hatte der Generaldirektor der WHO noch in einer offiziellen Pressemitteilung vom 1. Dezember 2021 sämtliche Sicherheitsbedenken, die sich aus einer grossen Anzahl von Verdachtsmeldungen an die Frühwarn-Datenbank VigiAccess über Nebenwirkungen nach der COVID-19-Impfung ergeben haben, mit Hinweis auf die hohen Impfraten rundweg zurückgewiesen. Demgegenüber hat SWISS-MEDIC in der Zeitspanne vom 1. Januar 2021 bis zum 22. Februar 2023 Verdachtsmeldungen von unerwünschten Wirkungen der COVID-19-Impfungen in der Schweiz ausgewertet. Insgesamt wurden 16'855 Verdachtsfälle gemeldet, wobei 10'365 (61.5%) als nicht schwerwiegend und 6'490 Verdachtsfälle (38.5%) als schwerwiegend eingestuft wurden. Verabreicht wurden in der Schweiz und im Fürstentum Liechtenstein 16'981'243 Impfdosen. Daraus ergibt sich eine Melderate von 0.99 pro 1'000 verabreichten Dosen (MA S. 14 f.). Hier ist allerdings noch zusätzlich einer nicht unerheblichen Dunkelziffer Rechnung zu tragen. Jedenfalls erscheint es nicht ohne weiteres garantiert, dass impfende Ärzte und Medizinalpersonal auch alle schweren Verdachtsfälle melden, zumal die damit verbundenen Haftungsfragen und strafrechtlichen Probleme (etwa Fragen zur ausreichenden Aufklärung und zur rechtswirksamen Einwilligung) juristisch noch ungeklärt erscheinen.

           Bedenklich wirkt sich aus juristischer Sicht aus, wenn vorher gesunde Menschen ohne schweres Covid-19-Erkrankungsrisiko erst nach einer behördlich empfohlenen oder gar gesetzlich obligatorischen Impfung schwerwiegend anderweitig erkranken. In den meisten skandinavischen Ländern wurde die Impfung von jungen Männern aufgrund zahlreicher Myokarditis-Verdachtsfälle ab Frühling 2021 sukzessive gestoppt. Weitere schwere (wenn auch seltene) Nebenwirkungen aus der medizinischen Praxis (wie z.B. Schlaganfälle, Gürtelrosen, allergische Schocks, Karzinom-Rezidive usw.) bilden noch Gegenstand von internationalen Untersuchungen.

Erforderlichkeit

Weiter untersucht der Forschungsbeitrag (unter dem Gesichtspunkt der Erforderlichkeit des Grundrechtseingriffes), welche medizinischen Notlage mit einem Impfobligatorium gebannt werden soll und ob dafür auch mildere Massnahmen ausreichen könnten. Die Virusvarianten bis Delta (dominant bis ca. Sommer 2021) brachten das Gesundheitssystem (2019-2020) nahe an seine Belastungsgrenzen. Seit Omikron (ca. Herbst 2021) haben sich die massgeblichen Fakten merklich verändert. Zum einen sind deutlich weniger schwere Verläufe zu verzeichnen, sodass wegen Covid-19 kein Gesundheitsnotstand in den Notfallstationen der Spitäler auftrat. Zum anderen sind auch die Behandlungsmöglichkeiten für schwere Erkrankungen unterdessen deutlich verbessert worden, zumal Erfahrungen gesammelt und medizinische Fortschritte erzielt werden konnten. Als mildere Massnahmen (im Vergleich zum Impfobligatorium) bieten sich – zumindest seit der Dominanz von Omikron – etwa ein Testobligatorium und ein Quarantäne-Obligatorium für positiv Getestete an, wie sie unter der Geltung der Covid-19-Gesetzgebung bereits vorübergehend zur Anwendung kamen (MA S. 42 f.).

          Die St.Galler Untersuchung berücksichtigt auch Studien zur Impfbereitschaft der Bevölkerung. Das Vertrauen der Schweizerinnen und  Schweizer in ihre Institutionen ist im internationalen Vergleich zwar generell hoch. Eine hohe Bereitschaft zur freiwilligen Corona-Impfung hängt aber, neben vertrauenswürdigen und wirksamen Impfstoffen, auch noch wesentlich davon ab, dass ausreichend und objektiv über die Vor- und Nachteile der Impfung informiert wird. Nicht nur in der Schweiz haben die verantwortlichen Behörden nur sehr spärlich und vage über potenzielle Nebenwirkungen informiert, auch als bereits bekannt war, dass Corona-Impfungen zu schweren Nebenwirkungen führen können. Laut einer dänischen Studie kann eine transparente Kommunikation, die auch negative Aspekte nennt, zwar die Akzeptanz der Impfung etwas schmälern, jedoch stärkt sie gleichzeitig das Vertrauen in die Gesundheitsbehörden und wirkt der Verbreitung von sogenannten "Verschwörungstheorien" entgegen. Fraglich erscheint, ob es überhaupt zielführend sein kann, mittels massivem indirektem Zwang (bis hin zum Ausschluss vom kulturellen und sozialen Leben) bzw. unter Androhung von Bussen oder anderen Nachteilen die Willensfreiheit der Bevölkerung bei der Frage von Impfungen beeinflussen zu wollen (MA S. 16 f., mit Hinweisen auf Hehli und Vokinger/Rohner).

Zumutbarkeit

Als entscheidend für die Frage der grundrechtlichen Zulässigkeit eines Impfobligatoriums erweist sich das Kriterium der Zumutbarkeit (sog. "Zweck-/Mittel-Relation" bzw. Verhältnismässigkeit im engeren Sinne). Zunächst ist zu prüfen, in welches Grundrecht eingegriffen wird: Die medizinische Selbstbestimmung und das Recht, selber entscheiden zu dürfen, welche Substanz man wann in den Körper gespritzt erhält, gehört zum Kernbereich der Menschenrechte. Ein Impfobligatorium greift aber nicht nur in die körperliche sondern auch in die geistige Unversehrtheit des Menschen ein; sie umfasst das Recht, Situationen eigenständig zu bewerten und in Übereinstimmung mit dieser Bewertung zu handeln (MA S. 20, u.a. mit Hinweis auf Zeder). Die Durchführung einer Impfung ist nur dann gestattet, wenn zuvor eine ausführliche Aufklärung des Impflings erfolgt ist und dieser daraufhin seine Zustimmung zur Durchführung der Impfung erteilt hat (MA S. 21). Dabei ist auch auf mögliche Nebenwirkungen einer Impfung hinzuweisen. Nach herrschender Lehre und Praxis läge ohne eine solche Einwilligung in einen invasiv-medizinischen Eingriff (sog. "informed consent") sogar – per se – eine strafbare Körperverletzung vor.

           Besonders heikel wirkt sich vor diesem grundrechtlichen Hintergrund sogenannter indirekter staatlicher Zwang aus. Dazu gehörten der zeitweise komplette Ausschluss von Nichtgeimpften – selbst mit negativen Corona-Tests – vom sozialen und kulturellen Leben (etwa Bibliotheken, Theater, Fitnesszentren, Schwimmbäder, Gottesdienste, Kinos, Restaurants, Bars oder Diskotheken). In Deutschland wurde 2G sogar an einigen Hochschulen eingeführt. Dass die Studierenden an Freiburger (Ue./Schweiz) Hochschulen die Testkosten (mit monatelangen Tests als Zulassungsvoraussetzung) selber bezahlen mussten, hat das Bundesgericht als verfassungswidrig eingestuft. Die St.Galler Untersuchung äussert auch Kritik an den vom Bundesrat im Dezember 2021 eingeführten 2G-Regeln. Im Klartext bedeutete 2G, dass infizierte und kranke (aber "geimpfte") Personen ungehindert und ohne Tests Diskotheken, Bars und Gottesdienste besuchen konnten, während mit grosser Wahrscheinlichkeit gesunde (negativ auf das Coronavirus getestete) Ungeimpfte ausgeschlossen wurden. Diese kontraproduktive (wenn nicht gar gefährliche) Regelung wurde zwar im Namen einer angeblichen "Epidemiebekämpfung" erlassen; ihr erkennbarer Zweck erschöpfte sich jedoch in der zusätzlichen Verschärfung des gesellschaftlichen Drucks auf Ungeimpfte bzw. in deren sozialer Stigmatisierung.

          Beim Kriterium der (partiellen) Zumutbarkeit einer strafbewehrten Impfpflicht ist zu unterscheiden, welche Bevölkerungsgruppen zu dem medizinisch-gesellschaftlichen Notstand, der durch mRNA-Impfungen realistischerweise vermieden werden soll, besonders stark beitragen. Primär sind dies betagte und gesundheitlich vulnerable Menschen. Gleichzeitig profitieren diese (statistisch gesehen) aber auch individuell mehr vom Impfschutz, da sie ohne Impfung besonders stark von schweren Krankheitsverläufen betroffen sind (MA S. 42). Kinder und junge Menschen hingegen haben im Durchschnitt deutlich weniger schwere Krankheitsverläufe. Hinzu kommt noch, dass bei jungen Menschen statistisch auffällig viele erhebliche Nebenwirkungen auftreten, weshalb (etwa ab Frühling 2021) die Corona-Durchimpfung junger Menschen in Skandinavien praktisch eingestellt wurde. Das Verhältnis zwischen Nutzen und Risiko wird für Junge auch noch dadurch verschlechtert, dass erstens (in eher seltenen Einzelfällen) sogar schwere Impfschäden auftreten können (MA S. 42) und zweitens die noch nicht ausreichend erforschten Langzeitwirkungen für Junge eine grössere Bedeutung haben als für betagte Menschen.

Fazit

So sehr eine vorsichtige und restriktive Pandemiepolitik im Zeitraum 2020-21 grundsätzliches Verständnis verdient hat, müssen massiver indirekter Impfzwang, behördlich-mediale Desinformationen, fragwürdige 2G-Regelungen und strafbewehrte Impfobligatorien (ab ca. Herbst 2021) aus rechtsmedizinischer und rechtswissenschafticher Warte kritisch analysiert und bewertet werden. Den Grundrechten ist auch – und gerade – in "pandemisch-phobischen Zeiten" Nachachtung zu verschaffen. Als mühsam erkämpfte zivilisatorische Errungenschaften sind sie zu wertvoll, um auf Worthülsen einer "Schönwetterpolitik" und wohlklingende Stichworte für Festreden reduziert zu werden (kritisch zum diesbezüglichen Grundrechtsrelativismus in einer phobisch mediatisierten Gesellschaft s. Marc Forster, Kriminalpolitik und Kriminalpraxis vor alten und neuen Herausforderungen, in: Genillod et al. [Hrsg.], SAK-Tagung Interlaken 2021, Bd. 39, Basel 2022, S. 3 ff., 12 f.).

© Prof. Dr. Marc Forster / 7. September 2023

Am 1. Januar 2024 wird das revidierte Entsiegelungsrecht in Kraft treten (nArt. 248-248a StPO; im Parlament verabschiedet am 17. Juni 2022, vgl. BBl 2022 1560, S. 8 f.). Das Kernproblem des bisherigen Rechts bildeten die lange Verfahrensdauer bzw. das Missbrauchspotential für Verfahrensverschleppungen. Zur Beschleunigung der Entsiegelungsverfahren sollen künftig insbesondere die restriktivere Definition der siegelungsfähigen Aufzeich­nungen und Gegenstände sowie Vorschriften zur Straffung des Verfahrens beitragen.

Mit der Ausdehnung der Siegelungsberechtigung und der Verfahrens­teil­nahme auf Drittpersonen, welche nicht Inhaberinnen der sicher­gestellten Aufzeich­nungen und Gegenstände sind, aber eigene geschützte Geheimnisrechte (aufgrund von Art. 264 Abs. 1 StPO) anrufen können, wird die betreffende Praxis des Bun­desgerichtes in der StPO verankert. Als Beispiel sei der Fall eines Arztes genannt, in dessen Praxis Patientenunterlagen sichergestellt werden.

Nach der neuen Regelung kann primär der Arzt als Inhaber der Aufzeichnungen und Träger des Berufsgeheimnisses die Siegelung beantragen (nArt. 248 Abs. 1 Satz 1 StPO). Da für die Staatsanwaltschaft (StA) aber erkennbar ist, dass hier eigene höchstpersönliche, intime Geheimnisse die mitbetroffenen Patientinnen und Patienten tangiert sind, hat die StA diesen als berechtigten Personen ebenfalls Gelegenheit zu geben, die Siegelung zu verlangen (nArt. 248 Abs. 2 StPO). Dies muss zumindest dann gelten, wenn der Arzt selber kein Siegelungs-begehren gestellt hat. Soweit die Patienten entsprechende eigene Geheimnis-rechte (Arzt- und Patienten­ge­heim­nis) geltend machen, sind sie als berechtigte Personen zu behandeln und im Entsie­ge­lungsverfahren als Parteien beizuziehen (nArt. 248a Abs. 3 und Abs. 5 StPO). Falls erst das Entsiegelungsgericht erkennt, dass hier neben dem Arzt (als Inhaber) auch die Pa­tien­ten selbstständig berechtigt sind, so sind Letztere über das Siegelungsbegehren des Arztes zu informieren (nArt. 248a Abs. 2 StPO) und als berechtigte Personen ins Verfahren beizuziehen.

Gemäss der klaren Regelung von nArt. 248 Abs. 2 StPO hat die StA auch den eigenständig berechtigten Drittpersonen, im Beispiel also den mitbetroffenen Patientinnen und Patienten, Gelegenheit zu geben, die Siegelung zu verlangen. Selbst wenn erst das Entsiegelungsgericht erkennt, dass sie (betreffend Patien-tengeheimnisse) berechtigt sind, müssen sie noch nachträglich zum Entsiege­lungsverfahren beigezogen werden (nArt. 248a Abs. 2-5 StPO). Es fragt sich, ob dieser selbstständige Rechts­schutz auch für Klienten von Anwälten gelten muss. Nach der im hier vertretenen Auffassung ist dies jedenfalls dann zu bejahen, wenn der Anwalt als Inhaber kein Siegelungsbegehren gestellt hat. Die mitbetroffenen Klienten können eigene Interessen an der Wahrung des Anwaltsgeheimnisses haben (die den Anwalt nicht tangieren). Sofern der Anwalt ein Siegelungs-begehren stellt, ist er als Inhaber an den bei ihm sichergestellten Aufzeichnungen "berechtigt" und kann auch die Interessen seiner Klientschaft wahren. Da die neue Regelung diesbezüglich die bisherige Praxis des Bundesgerichtes abbildet, ist daraus keine spürbare Beschleunigung und Vereinfachung des Verfahrens zu erwarten.

Auch die dreitägige Frist für das Siegelungsbegehren des Inhabers oder der Inhaberin (nArt. 248 Abs. 1 Satz 2 StPO) trägt nur wenig zur gesetzgeberisch angestrebten Verfahrensbeschleunigung bei. Schon nach der bisherigen Recht­sprechung war das Siegelungsbegehren grundsätzlich innert wenigen Tagen zu stel­len.

Von erheblicher (normativer) Bedeutung ist die vom Parlament bewusst vorgenommene Einschränkung der möglichen Siegelungsgründe und Durchsu­chungshindernisse. Der Siegelung – und damit einem möglichen Durchsuchungs-hindernis im Verfahren nach nArt. 248 f. StPO – unterliegen nach der im Parla-ment verabschiedeten Fassung nur noch Aufzeichnungen oder Gegenstände, die "aufgrund von Art. 264 StPO nicht beschlagnahmt" werden dürfen. Einer Entsiegelung und Durchsuchung können somit künftig nur noch die (allgemeinen) gesetzlichen Zwangsmassnahmenhindernisse von Art. 197 StPO in Verbindung mit einem besonderen Beschlagnahmehindernis gemäss Art. 264 Abs. 1 StPO entgegen stehen. Zwar wurde diese Einschränkung der gesetzlichen Siegelungs-gründe im Gesetzgebungsverfahren ausführlich diskutiert (vgl. Botschaft 2019, S. 6750 f.; Votum BR Keller-Sutter, AB NR 2021 S. 618) und in der Literatur teilweise kritisiert. Der Gesetzgeber hat sich jedoch in Kenntnis dieser Einwände und Gegenvorschläge für die restriktive Lösung (gemäss Expertengruppe NR 2021) ent­schie­den.

Zeugnis- und Aussageverweigerungsrechte ausserhalb der Berufs- und Amts­geheimnisse nach Art. 264 Abs. 1 lit. a und c-d StPO bilden somit künftig keine möglichen Entsiegelungshindernisse mehr. Das gilt etwa für alle Zeugnis- und Aussageverweigerungsrechte ausserhalb von Art. 170-173 StPO, nämlich solche aufgrund persönlicher Beziehungen gemäss Art. 168 f. StPO, für den nemo tenetur-Grundsatz (Art. 113 Abs. 1 StPO), das Bankkundengeheimnis oder für allgemeine Geschäfts- und Fabri­kationsgeheimnisse. Falls kein Siegelungsgrund (geschütztes Geheimnisinteresse) nach Art. 264 Abs. 1 StPO angerufen werden kann, bildet auch der akzessorische Einwand der Untersuchungsrelevanz bzw. der fehlenden Verhältnismässigkeit (Art. 197 Abs. 1 lit. c StPO) kein Entsiegelungs-hindernis. Das Entsie­gelungsverfahren dient nicht der allgemeinen Prüfung der der Verhältnismässigkeit von Zwangs­massnah­men, sondern dem Geheimnis-schutz im Hinblick auf die Durchsuchung von Aufzeichnungen und Daten­trägern (Art. 246 StPO). Dies gilt schon nach der ständigen bisherigen Praxis des Bundesgerichtes. Die allgemeinen Zwangsmassnahmen-voraussetzungen von Art. 197 StPO sind folglich nur bei Substanziierung von gesetzlich ge­schütz­ten Geheimnissen (zusätzlich) zu prüfen. Auf ein Entsiegelungsgesuch ist hingegen (mangels gülti­gem Siegelungsbegehren) nicht einzutreten, falls keine gesetzlich geschützten Geheimnisrechte wenig­stens kursorisch angerufen wurden. Falls sich erst nach Substanziierung und näherer Prüfung im Entsie­ge­lungsverfahren ergibt, dass keine Geheimnisse gemäss Art. 264 Abs. 1 StPO tangiert sind, ist das Ent­sie­gelungsgesuch gutzuheissen.

Auch hier sind die praktischen Aus­wirkungen der Revision eher gering, da schon nach bisheriger Rechtsprechung die primären Entsiegelungshindernisse von Art. 197 Abs. 1 i.V.m. Art. 264 Abs. 1 StPO stark im Vordergrund standen. Weder das Bankkundengeheimnis (BankG, mit Vorbehalt der strafrechtlichen Beweiserhe-bung) noch der nemo tenetur-Grundsatz (mit Einschränkung in Art. 113 Abs. 1 Satz 3 StPO) wurden in der Praxis als Entsiegelungshindernisse anerkannt. Neben den besonderen gesetzlichen Zeugnis- und Aussageverwei­ge­rungsrechten (Berufs- und Amtsgeheimnisse) nach Art. 264 Abs. 1 lit. a und c-d StPO verbleiben somit praktisch nur noch für den Persönlichkeitsschutz relevante Privat-geheimnisse, nämlich persönliche Aufzeichnungen und Korrespondenz der beschuldigten Person, als möglicher Siegelungsgrund (Art. 264 Abs. 1 lit. b StPO). Diese Privatgeheimnisse sind allerdings noch gegenüber dem jeweiligen Strafver-folgungsinteresse abzu­wägen.

Gestützt auf den Entwurf 2019 und den Vorschlag der Rechtskommission des Nationalrates (2021) wird das Zwangsmassnahmengericht neu auch im erstin-stanzlichen Gerichtsverfahren für Entsiegelungen zuständig sein. Zwar erscheint es inkonsequent, dass im Berufungsverfahren (nArt. 248a Abs. 1 lit. b StPO spricht etwas erratisch von "den anderen Verfahren") die Verfahrensleitung des Beru­fungs­gerichts zuständig bleibt. Die betreffende Kritik in Teilen der Literatur ist allerdings in die Re­vi­sion nicht eingeflossen.

Grössere Auswirkungen auf die Beschleunigung und Verfahrensstraffung wird nArt. 248a StPO nach sich ziehen. Absatz 3 der Bestimmung sieht vor, dass die berechtigte Person schrift­liche "Einwände gegen das Entsiegelungsgesuch" innert einer nicht erstreckbaren (gesetzlichen) Frist von 10 Tagen vorzubringen hat. Da in der bishe­ri­gen Praxis solche Fristen oft mehrmals und über mehrere Wochen und Monate hinweg richterlich erstreckt wurden, trägt diese neue Bestimmung zur Beschleunigung bei. Analoges gilt grundsätzlich auch für die gesetzliche Entschei­dungs­frist von ebenfalls 10 Tagen (nach Eingang der Stellungnahme) in "spruchreifen" Fällen (Abs. 4), das heisst, wenn keine richterliche Triage der gesiegelten Aufzeichnungen nötig ist und auch sonst kein zwingender sachlicher Grund für eine mündliche Entsiegelungs­ver­handlung vorliegt. Bei solchen Entscheidungsfristen stellt sich allerdings regelmässig die Frage nach deren blossem Ord­nungs­charakter bzw. nach den Folgen einer Missachtung der Frist, insbesondere in sachlich begründeten Fällen. Analog zu den Entscheidungsfristen bei Haftverfahren wird eine sachlich begründete und massvolle Über­schrei­tung der Frist nicht ohne weiteres zur Rückgabe der gesiegelten Aufzeichnungen an die Inhaber führen.

Die weiteren Fristvorschriften (von nArt. 248a Abs. 5 StPO) betreffend Durch-führung einer Entsiege­lungs­ver­handlung innert 30 Tagen (nach Eingang der Stellungnahme in nicht "spruch­rei­fen" Fällen) und den "unverzüglichen" Entsie-gelungsentscheid (nach durch­ge­führter Ver­handlung) werden die erstinstanz-lichen Verfahren in der Regel ebenfalls deut­lich be­schleunigen. Auch die 30-Tages-Frist und die Vorschrift eines "unverzüglichen" Entscheides (innert Tagen bis weni­gen Wochen) dürften allerdings blossen Ordnungscharakter in dem Sinne haben, dass ihre Missachtung bzw. massvolle Überschreitung in sachlich begrün-deten Fällen nicht (per se) zur Rückgabe der gesie­gel­ten Aufzeichnungen führt.

In einem neuen Forschungsbeitrag der Universität St. Gallen wird der Reformweg des Entsiegelungsrechts analysiert, vom Vorentwurf 2017 der Expertengruppe BJ, über den darauf gestützten Entwurf des Bundesrates (2019) und die Änderungsvorschläge der Rechtskommission des Nationalrates (2021) bis zur Schlussabstimmung der Räte am 17. Juni 2022 (vgl. Andrina Singenberger, Probleme des Entsiegelungsrechts im Lichte der Revision StPO, Masterarbeit Uni SG, November 2022, S. 37 f.). Dabei werden die bisherige Rechtslage, Kritik und Revisions­vorschläge der Fachliteratur sowie die erfolgte Reform einer kritischen Würdigung unterzogen (vgl. dazu MA S. 36-60).

© Prof. Dr. Marc Forster, RA / 23. März 2023

Nachtrag:

Beschwerde ans Bundesgericht in Entsiegelungssachen auch nach neuem Recht (nArt. 248a StPO, nArt. 80 Abs. 2 BGG):

Wegen einer irrtümlichen Äusserung in einem Teil der Materialien ist in Fachkreisen die Frage aufgeworfen worden, ob nach Inkrafttraten der neuen StPO weiterhin die Beschwerde an das Bundesgericht gegen Entsiegelungs-entscheide der Zwangsmassnahmengerichte zulässig ist. Die Frage ist eindeutig zu bejahen:

Herr B. Stadelmann (Bundesamt für Justiz) äusserte sich anlässlich der Sitzung der nationalrätlichen Kommission für Rechtsfragen vom 8./9. Oktober 2020 missverständlich ("ein Verzicht auf das Prinzip der "double instance" - was bedeutet, dass ein Entsiegelungsentscheid des Zwangsmassnahmengerichts endgültig ist und nicht an das Bundesgericht weitergezogen werden kann"). Der Irrtum wurde in den Beratungen der Bundesversammlung leider teilweise kolportiert (Votum von Frau NRin C. Markwalder).

Die betreffenden Äusserungen beruhen auf einem juristischen Missverständnis. Die "double instance" nach Art. 80 Abs. 2 Satz 3 BGG bezieht sich auf den kantonalen Instanzenzug. Schon nach jetzigem Recht sagt das Gesetz, dass es keine kantonale Beschwerdeinstanz braucht und die direkte Beschwerde ans BGer zulässig ist, wenn das ZMG "als einzige kantonale Instanz entscheidet". Die neue Fassung (nArt. 80 Abs. 2 BGG) spricht von "letzten kantonalen Instanzen" und sieht weitherhin vor, dass es (ausnahmsweise) keine kantonale Rechtsmittelinstanz braucht, wenn kantonale Instanzen "nach der Strafprozessordnung als einzige kantonale Instanz entscheiden". Das trifft auf Entsiegelungsentscheide des ZMG auch nach neuem Recht weiterhin zu (nArt. 248a Abs. 4 StPO: "endgültig").

Damit hat sich für den Weiterzug von Entsiegelungsentscheiden des ZMG an das BGer nach neuem BGG nichts geändert. Auch aus den Materialien ergibt sich im Gesamtkontext deutlich, dass das Parlament beim Entsiegelungsrecht den bisherigen Instanzenzug vom ZMG an das BGer beibehalten wollte. In früheren Entwürfen (VE 2017, Entwurf 2019) war sogar noch vorgeschlagen worden, zusätzlich den doppelten kantonalen Instanzenzug vorzuschreiben, um das BGer indirekt etwas zu entlasten. Die Beschwerde ans BGer abzuschaffen, war hingegen nie vorgesehen. Die Aussage, wonach ein "Verzicht auf die double Instance" bedeute, "dass ein Entscheid des ZMG endgültig" sei "und nicht an das BGer weitergezogen werden" könne, ist juristisch falsch und verkennt das Prinzip der double instance. Dieses bezieht sich auf den kantonalen Instanzenzug. Wenn im Sinne von nArt. 80 Abs. 2 BGG und nArt. 248a StPO auf die double instance verzichtet wird, fällt nicht die BGG-Beschwerde ans BGer dahin, sondern die StPO-Beschwerde an eine kantonale Beschwerdeinstanz. Diese Rechtslage bestand schon nach bisherigem Recht und wird auch nach neuem Recht so bleiben. Alles andere widerspräche dem klaren Wortlaut des Gesetzes, der BGer-Praxis und den Materialien.

© Prof. Dr. Marc Forster, RA / 21. April 2023

Am 6.10.2022 ist die Referendumsfrist gegen die Revision der Eidg. Strafprozessordnung unbenutzt abgelaufen. Von der Öffentlichkeit und den Medien fast unbemerkt, hat das Parlament am 17.6.2022 den umstrittenen und äusserst knapp ausgefallenen Entscheid gefällt, das bisherige Beschwerderecht der Staatsanwaltschaft gegen die Haftentlassung von hochgefährlichen oder stark fluchtgefährdeten Beschuldigten abzuschaffen (BBl 2022 1560, 7). Nur noch die beschuldigte Person wird (ab Inkrafttreten der neuen Bestimmungen) die Anordnung oder Verlängerung von Untersuchungs- und Sicherheitshaft anfechten können.

Bisherige Rechtslage und Praxis

Die Strafprozessordnung sieht in Art. 222 gegen die Anordnung, Verlängerung und Aufhebung von Untersuchungs- oder Sicherheitshaft eine Beschwerdemöglichkeit der verhafteten Person vor. Zur Beschwerdelegitimation der Staatsanwaltschaft sprach sich Art. 222 StPO bisher nicht aus. Diese ergibt sich allerdings klar aus Art. 111 Abs. 1 i.V.m. Art. 81 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 BGG. Das Bundesgericht interpretierte daher Art. 222 StPO von 2011 bis heute nicht als «qualifiziertes Schweigen» des Gesetzgebers und bejahte eine Beschwerdelegitimation der Staatsanwaltschaft (BGE 147 IV 123, 124 f. E. 2.2; 138 IV 92, 94 E. 1.1; 137 IV 22, 23 E. 1.2–1.4; 137 IV 87, 89 E. 3; 137 IV 230, 232 E. 1; 137 IV 237, 240 E. 1.2; 137 IV 340, 345 E. 2.3.2. vgl. Forster, Jusletter 26.3.2018, N 2–19; Micheroli/Tag, Jusletter 16.5.2022, N 11–51). Auch nach Erlass des neuen Art. 222 StPO am 17.6.2022 hat das Bundesgericht – bis zum künftigen Inkrafttreten der Revision – an seiner bisherigen Rechtsprechung festgehalten (vgl. z.B. Bundesgerichtsurteil 1B_441/2022 vom 13.9.2022, E. 2).

Ein fragwürdiger kriminalpolitischer Zufallsentscheid

Mit der StPO-Teilrevision vom 17.6.2022 beschränkt der Gesetzgeber das Haft-Beschwerderecht nach Art. 222 StPO nun «einzig» auf die inhaftierte Person. Folglich strich er auch die sich aus Art. 111 Abs. 1 i.V.m. Art. 81 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 BGG ergebende Legitimation aus dem Gesetz (BBl 2022 1560, 17). Dieser Abschaffung des Beschwerderechts der Staatsanwaltschaft war ein heftiges kriminalpolitisches Tauziehen im Parlament vorausgegangen: Sowohl der Vorentwurf (2017) als auch der Entwurf (2019) des Bundesrates sahen noch eine ausdrückliche Beschwerdelegitimation der Staatsanwaltschaft vor (Botschaft, BBl 2019, 6794; vgl. Forster, Jusletter 2018, N 14; Micheroli/Tag, Jusletter 2022, N 4 f.). Die Rechts­kom­mission des Nationalrates hat mit einer hauchdünnen Zufallsmehrheit (13:12) eine Abschaffung des Haft-Beschwerderechts der Staatsanwaltschaft – sowohl nach StPO als auch nach Bundesgerichtsgesetz – vorgeschlagen. Der Nationalrat ist diesem Vorschlag (als Erstrat) am 18.3.2021 gefolgt, mit dem ebenfalls sehr engen Resultat von 98:89 Stimmen (AB 2021 N 613 f.; vgl. Micheroli/Tag, Jusletter 2022, N 6–8). Der Ständerat folgte dem Nationalrat am 14.12.2021 nicht. Die «Chambre de réflexion» wollte das Beschwerderecht der Staatsanwaltschaft beibehalten (AB 2021 S 1361 f., 1370, 1372; vgl. Micheroli/Tag, Jusletter 2022, N 9). Im Rahmen der Differenzbereinigung (ab 14.1.2022) und anlässlich seiner zweiten Beratung am 2.3.2022 hielt der Nationalrat aber an seinem Entscheid fest (AB 2022 N 75; vgl. Micheroli/Tag, Jusletter 2022, N 10). Bei der Schlussabstimmung vom 17.6.2022 wurde der Vorschlag des Nationalrats von der Bundesversammlung angenommen.

Systemwidrigkeiten und Risiken

Welchen Risiken die sehr knappe Parlamentsmehrheit damit die Bürgerinnen und Bürger aussetzt, wird künftig die Praxis zeigen müssen (vgl. dazu Forster, Jusletter 26.3.2018, N 1–13; Micheroli/Tag, Jusletter 16.5.2022, N 11–51). Der in der Revision von 2022 erfolgte Ausschluss der Staatsanwaltschaft von der StPO-Haftbeschwerde ist im Übrigen mehrfach systemwidrig: Sogar in der Verwaltungs-Strafrechts­pflege ist die Untersu­chungs­behörde zur Haftbeschwerde ausdrücklich legitimiert (Art. 51 Abs. 6 VStrR; vgl. Basler Kommentar VStrR [2020]-Graf, Art. 51 N 98–104). Nur schwer einzusehen ist sodann, weshalb die Staatsan­waltschaft gemäss Art. 231 Abs. 2 lit. b StPO beantragen kann, Haft­ent­lassungen – ausgerechnet – des erkennenden erstinstanzlichen Strafgerichtes korrigieren zu lassen (durch die Ver­fahrensleitung des Berufungsgerichtes), während Haftentlassungen der Zwangsmassnahmengerichte für die Staatsanwaltschaft (nach Art. 222 StPO) unanfechtbar sein sollen. Angesichts der ebenfalls ablehnenden Haltungen der Expertengruppe (VE), des Bundesrates, des Bundesgerichtes und des Ständerates haben faktisch eine Stimme Mehrheit in der Rechtskommission des Nationalrates bzw. 9 Stimmen Mehrheit im (anwaltlich dominierten) Nationalrat zu diesem fragwürdigen kriminalpolitischen Ergebnis geführt.

   20. Oktober 2022 / © Prof. Dr. Marc Forster, RA

Die Ausführungsgefahr ist ein hoch interessanter und kriminalpolitisch umstrittener Haftgrund. Viele Verteidiger und gewisse Hochschuldozierende monieren, dass es sich um Präventivhaft handle, die eher ins Polizeirecht (präventive Gefahrenabwehr) gehöre als ins Strafprozessrecht (repressive Untersuchung und Verfolgung von Straftaten). Die Praktiker der Strafjustiz weisen darauf hin, dass der Haftgrund zwar eher selten zur Anwendung gelangt, in der Praxis jedoch unverzichtbar erscheint.

-- Wie sind die gesetzlichen Haftgründe konzipiert und inwiefern stellt Haft wegen Ausführungsgefahr (Art. 221 Abs. 2 StPO) Präventivhaft dar?
Ein Blick auf Art. 221 StPO zeigt, dass alle anderen gesetzlichen Haftgründe von Abs. 1 neben einem sogenannten "besonderen" Haftgrund (Flucht-, Kollusions- und Wiederholungsgefahr, lit. a-c) zusätzlich den dringenden Tatverdacht eines bereits begangenen Verbrechens oder Vergehens voraussetzen. Man spricht hier auch vom "allgemeinen" Haftgrund des dringenden Tatverdachts, der in den Fällen von Abs. 1 immer vorliegen muss. Die Ausführungsgefahr in Abs. 2 ist demgegenüber ein selbstständiger Haftgrund, der keinen dringenden Tatverdacht eines bereits verübten Deliktes (notwendigerweise) voraussetzt. In den Fällen von Abs. 2 kann somit Haft zulässig sein, obwohl in strafrechtlicher Hinsicht noch "nichts passiert" ist, das bereits untersucht werden könnte. Das Gesetz drückt sich in Abs. 2 dementsprechend anders aus als in Abs. 1: Anstatt von einer "beschuldigten Person" (Abs. 1) spricht Abs. 2 bloss von einer "Person"; wenn noch keine mutmassliche Straftat passiert ist, kann auch niemand förmlich beschuldigt sein. Ausserdem spricht Abs. 2 von "Haft" und nicht von Untersuchungs- bzw. Sicherheitshaft. Gemeint ist damit Präventivhaft; wenn keine Straftat untersucht wird und keine mutmassliche Sanktion zu sichern ist, kann auch keine Untersuchungs- oder Sicherheitshaft vorliegen.

-- Welche Fälle werden von Art. 221 Abs. 2 StPO erfasst und wieso ist dieser Haftgrund in der Kriminalpraxis unentbehrlich?
Der klassische Anwendungsfall einer Präventivhaft wegen Ausführungsgefahr sieht exemplarisch wie folgt aus: Der wegen Gewaltdelikten vorbestrafte X sagt seinem Kumpel Y, er werde seine (Xs) Freundin umbringen, da sie ihn betrogen habe. X schildert dem Y detailliert und glaubhaft, wie er das Opfer zu töten plant. Y geht zur Polizei und meldet dort, was X ihm gesagt hat. Eine Untersuchungshaft gestützt auf Art. 221 Abs. 1 lit. a-c StPO ist hier nicht möglich, da noch kein Delikt (kein dringender Tatverdacht) vorliegt, das untersucht werden könnte. Das Verhalten von X, der gegenüber Y lediglich ankündigt, er werde eine dritte Person töten, ist noch keine Straftat, die verfolgt werden könnte. Wenn die Staatsanwaltschaft Präventivhaft beantragt und der Haftrichter zum Schluss kommt, es sei ernsthaft zu befürchten, dass X seine Drohung wahrmachen könnte, wird der Haftrichter Präventivhaft anordnen. Diese dauert dann so lange, bis ein Psychiater abgeklärt hat, ob X aus psychiatrischer Sicht gefährlich ist und töten könnte. Wenn die Prognose sehr ungünstig ist, wird Fürsorgerischer Freiheitsentzug wegen Fremdgefährdung gegen X angeordnet werden; Untersuchungshaft ist nicht möglich, da kein Delikt vorliegt. Wenn die Prognose nicht sehr ungünstig ist, wird X aus der Präventivhaft entlassen werden, allenfalls gegen Ersatzmassnahmen für Haft (z.B. Verbot, sich der bedrohten Person zu nähern, ambulante Psychotherapie, fürsorgerische Massnahmen usw.).

Es gibt noch einen Spezialfall der Ausführungsgefahr, den einzelne Anwälte und Anwältinnen zum Anlass nehmen zu behaupten, Präventivhaft sei überflüssig: Im oben geschilderten "klassischen" Fall liegt keine Straftat vor, weil X eine Tötung gegenüber Y ankündigt und nicht gegenüber dem anvisierten potenziellen Opfer. Falls X seine Freundin direkt mit dem Tod bedroht und diese (wegen der Ernsthaftigkeit der Drohung) in Schrecken oder Angst versetzt wird, läge bereits eine strafbare Drohung (Art. 180 StGB) vor. In diesem Fall könnte also bereits eine Strafuntersuchung gegen X wegen mutmasslicher Drohung eröffnet werden. Trotzdem müsste auch hier oft auf Präventivhaft (Abs. 2) zurückgegriffen werden und nicht auf einen besonderen Haftgrund nach Abs. 1: Untersuchungshaft nach Abs. 1 lit. a-c würde nämlich neben dem dringenden Tatverdacht von Drohung auch noch den Nachweis von Fluchtgefahr, Kollusionsgefahr oder Wiederholungsgefahr voraussetzen. Diese besonderen Haftgründe sind nicht ohne weiteres erfüllt. Wenn aber X seine Freundin mit dem Tod bedroht und zudem ernsthaft zu befürchten ist, er werde seine Drohung wahr machen, rechtfertigt sich Präventivhaft nach Abs. 2.

-- Kriminalpolitische Würdigung, Alternativen, Praxis zur Ausführungsgefahr, Bedeutung von psychiatrischen Gutachten
Präventivhaft wegen Ausführungsgefahr wird relativ selten angeordnet. Der Haftgrund ist heikel, da hier eine Person "bloss" wegen schwersten Drohungen inhaftiert wird, die noch nicht zwangsläufig strafbar sein müssen. Allerdings sieht auch das Zivilrecht (ZGB) bei schwerer Selbst- oder Drittgefährdung einen möglichen gerichtlich verfügten Freiheitsentzug vor (bis die Gefährdung therapeutisch behoben ist und in den Grenzen des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes). Insofern stellt Art. 221 Abs. 2 StPO eine diffus-hybride Haftart dar zwischen Strafprozess-, Polizei- und zivilem Fürsorgerecht. Nach der Einschätzung vieler erfahrener PraktikerInnen und Dozierenden braucht es aber weiterhin die Möglichkeit einer Präventivhaft in solchen Fällen. Der Gesetzgeber will die Ausführungsgefahr in der hängigen StPO-Revision denn auch (nach den bisherigen Entwürfen) beibehalten. Teile der Anwaltschaft kämpfen kriminalpolitisch dagegen an. Eine andere Frage ist die, ob diese Konstellation dem Zivilrichter überlassen werden könnte, der über Fürsorgerischen Freiheitsentzug nach ZGB entscheidet. In den Fällen, wo bereits strafbare Drohungen zu untersuchen sind, wäre eine solche Überlappung von Zuständigkeiten zwischen Straf- und Zivilbehörden allerdings heikel. Und für die Betroffenen macht es im Ergebnis wenig Unterschied, ob nun ein Straf- oder ein Zivilrichter über den Freiheitsentzug entscheidet.

Die heutigen gesetzlichen Hürden für die Anordnung von Präventivhaft und die Gerichtspraxis nach StPO sind ziemlich streng. Es muss ein schweres Verbrechen, etwa ein Tötungsdelikt, ein schweres Sexualdelikt oder schwere Körperverletzung, ernsthaft drohen.  Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes ist bei der Annahme von Ausführungsgefahr besondere Zurückhaltung geboten. Das Bundesgericht verlangt eine sehr ungünstige Risikoprognose. Es verlangt hingegen nicht, dass der Drohende bereits konkrete Anstalten getroffen haben müsste, um das angedrohte schwere Verbrechen zu verüben. Zum Beispiel muss er sich noch keine Tatwaffe zwangsläufig beschafft haben. Entscheidend ist, ob die Wahrschein­lichkeit einer Aus­führung aufgrund einer Gesamtbewertung der per­sönlichen Ver­hält­nisse sowie der Umstände als sehr hoch erscheint. Dabei ist auch dem psychi­schen Zustand der drohenden Person bzw. ihrer Unberechenbarkeit oder Ag­gressivität und allfälligen Vorstrafen Rechnung zu tragen. Je schwerwiegender das ernsthaft angedrohte schwere Verbrechen ist, desto eher rechtfertigt sich grundsätzlich, im Rahmen einer sorgfältigen Risikoprüfung, die Präventivhaft.

Wenn der Haftrichter z.B. sieht, dass jemand "bloss" aus Verzweiflung, unter Drogeneinfluss oder aus grober Fahrlässigkeit schwer gedroht hat, die Ausführung aber nach den konkreten Umständen nicht sehr wahrscheinlich erscheint, wird er auf Präventivhaft verzichten, allenfalls Ersatzmassnahmen anordnen oder den Fall dem Zivilrichter (häusliche Gewalt, Prüfung von Fürsorgerischer Unterbringung oder anderen fürsorgerischen Massnahmen) übergeben. Wenn der Haftrichter hingegen schwere Bedenken hat und die Ernsthaftigkeit nicht ausreichend ausschliessen kann, wird er ein psychiatrisches Vorabgutachten zur Gefährlichkeitsprognose einholen. Dieses sollte innert einigen Wochen bis wenigen Monaten erstellt werden. Oft fallen diese Gutachten allerdings etwas vage aus, weil erstens die Beurteilung "ad hoc" (ohne längere therapeutische Erfahrung) schwierig ist und zweitens die forensischen PsychiaterInnen die "Verantwortung" auf beide Seiten hin nicht sehr gerne übernehmen. Regelmässig muss der Haftrichter daher eine sehr heikle Abwägung vornehmen zwischen den Risiken für das bedrohte Opfer und den Freiheitsrechten der drohenden Person.

6. Mai 2022 / © Prof. Dr. Marc Forster

– Ist das neue Gesetz über präventive Massnahmen gegen "terroristische Gefährder" (PMT) sachlich notwendig oder rechtsstaatlich bedenklich? Könnte es auch militante Klimaschützer/innen oder rabiate Corona-Demonstrierende treffen? Welche Strafnormen treten am 1. Juli 2021 bereits in Kraft? Über was wird am 13. Juni 2021 noch abgestimmt? Wohin geht die weitere Entwicklung?

– Was kommt am 1. Juli 2021?

Gegen die vom Parlament (im September 2020) verabschiedeten strafrechtlichen und rechtshilferechtlichen Normen zur Terrorismusbekämpfung ("Vorlage 1") ist kein Referendum ergriffen worden. Die betreffenden Normen treten bereits am 1. Juli 2021 in Kraft (gemäss dem bundesrätlichen Entscheid vom 31. März 2021). Dabei handelt es sich insbesondere um die revidierte Strafnorm von Art. 260ter StGB gegen kriminelle und terroristische Organisationen und um den neuen Art. 260sexies StGB gegen die Anwerbung, Ausbildung und Reisetätigkeit (insbesondere von sogenannten "Jihadisten") im Hinblick auf terroristische Straftaten. Hinzu kommt eine neue Strafnorm in Art. 74 Abs. 4 des Nachrichtendienstgesetzes (NDG, SR 121) gegen die Beteiligung an einer (nach Art. 74 Abs. 1 NDG) verbotenen Organisation oder Gruppierung und gegen ihre personelle oder materielle Unterstützung, insbesondere durch Organisieren von Propaganda oder Anwerbung für sie und durch sonstiges Fördern ihrer Aktivitäten. Am 1. Juli 2021 in Kraft treten wird auch der neue Art. 80d-bis IRSG betreffend vorzeitige Übermittlung (noch vor Erlass einer Rechtshilfe-Schlussverfügung) von Informationen und Beweismitteln an ausländische Strafbehörden und weitere gesetzliche Anpassungen (insbes. Ergänzungen in der StPO betreffend Bundesgerichtsbarkeit für Art. 260ter und sexies StGB sowie Art. 74 Abs. 4 NDG; vgl. BBl 2020 7893 ff.).

– Über was wird im Juni 2021 noch an der Urne abgestimmt?

Gegen das vom Parlament am 25. September 2020 ebenfalls verabschiedete Bundesgesetz über präventive polizeiliche Massnahmen zur Bekämpfung von Terrorismus (PMT) ist hingegen das Referendum ergriffen worden. Darüber wird am 13. Juni 2021 abgestimmt ("Vorlage 2"):

Gegen sogenannte terroristische Gefährderinnen und Gefährder (Art. 23e des revidierten BWIS, SR 120) können vom Fedpol, unter den gesetzlich geregelten Voraussetzungen (Art. 23f-q BWIS), präventive polizeiliche Massnahmen verfügt bzw. beantragt werden, nämlich eine Melde- und Gesprächsteilnahmepflicht (Art. 23k BWIS), ein Kontaktverbot mit gewissen Personen (Art. 23l BWIS), eine lokale Aus- und Eingrenzung (Art. 23m BWIS), ein Ausreiseverbot (Art. 23n BWIS), ein Hausarrest ("Eingrenzung auf eine Liegenschaft", Art. 23o-p BWIS) sowie eine (nicht geheime) elektronische Randdaten-Überwachung bzw. Lokalisierung über Mobilfunk, zur Sicherung des Vollzuges solcher Massnahmen (Art. 23q BWIS). Die Melde- oder Gesprächsteilnahmepflicht, das Kontaktverbot, die Aus- oder Eingrenzung, das Ausreiseverbot sowie die Mobilfunk-Randdaten-Überwachung (elektronische Lokalisierung) kann gegen terroristische Gefährderinnen und Gefährder ab deren vollendetem 12. Altersjahr angeordnet werden, der Hausarrest ab dem 15. Altersjahr (Art. 24f BWIS). Der Hausarrest ist vom Zwangsmassnahmengericht zu bewilligen (Art. 23p Abs. 1 BWIS); er ist auf drei Monate begrenzt und kann zwei mal (um jeweils maximal drei weitere Monate) verlängert werden (Art. 23o Abs. 5 BWIS). Die Massnahmenentscheide können mit Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht angefochten werden (Art. 24g BWIS; vgl. BBl 2020 7742 ff.).

– Was wartet zusätzlich noch in der gesetzgeberischen Pipeline?

Nicht zu vergessen ist schliesslich noch eine dritte Reformvorlage mit unmittelbaren Bezügen zur Terrorismusbekämpfung, zu der kürzlich die Botschaft des Bundesrates vom 5. März 2021 publiziert worden ist (BBl 2021 738): Im PCSC-Abkommen mit den USA und im Abkommen mit der EU zur Beteiligung an "Prüm" (inklusive Eurodac-Protokoll EU-Schweiz-Liechtenstein) geht es um die Erweiterung des justiziellen Informationsaustausches zu Zwecken der Strafverfolgung (also nicht nur polizeiliche Zusammenarbeit und Prävention) bzw. um neue Möglichkeiten der akzessorischen Rechtshilfe im Bereich der Bekämpfung des Terrorismus und der grenzüberschreitenden Kriminalität. Die Abkommen sollen insbesondere die gegenseitige Abgleichung von Fingerabdrücken, DNA-Profilen und Fahrzeugregistrierungen ermöglichen (vgl. Entwürfe der beiden Bundesbeschlüsse in BBl 2021 739 und 741).

Zur strafrechtlichen "Vorlage 1" (in Kraft ab 1. Juli 2021):

Art. 260ter StGB stellt das Unterstützen der Tätigkeit von terroristischen Organisationen (und die Beteiligung an solchen) unter Strafe, Art. 260sexies StGB ähnliche Unterstützungshandlungen (wie Art. 74 Abs. 4 NDG gegen das Anwerben, Ausbilden oder Reisen) im Hinblick auf terroristische Straftaten. Angesichts dieser Normen-Überschneidungen wird die Gerichtspraxis abgrenzen müssen, welche Gruppierungen nicht terroristisch (im Sinne des StGB) aber verboten (im Sinne des NDG) sind (keine Anwendbarkeit von Art. 260ter StGB, aber Anwendbarkeit von Art. 74 Abs. 4 NDG), und welche Unterstützungshandlungen nicht im Hinblick auf konkrete terroristische Gewaltverbrechen erfolgen (keine Anwendbarkeit von Art. 260sexies StGB, aber mögliche Anwendbarkeit von Art. 74 Abs. 4 NDG gegen verbotene Gruppierungen). Gemäss NDG verboten werden können auch Gruppierungen, die nicht alle Tatbestandselemente einer terroristischen Organisation (Art. 260ter Abs. 1 lit. a Ziff. 2 StGB) erfüllen. Da die "Vorlage 1" die Strafbarkeit nach dem bisherigen befristeten "IS-/Al-Qaïda-Gesetz" (AS 2014 4565, AS 2018 3345) abdeckt, wird dieses aufgehoben, sobald der Bundesrat die dort anvisierten Gruppierungen und Organisationen für verboten erklärt hat (vgl. Anhang Ziff. I zum Bundesbeschluss vom 25.9.2020, BBl 2020 7893; Art. 74 Abs. 1 NDG). Bis dahin bleibt das IS-Gesetz längstens bis Ende 2022 in Kraft (letzte Verlängerung durch das Parlament).

Keine Privilegierung von "Mafiabossen"

Zu begrüssen ist die Korrektur, die das Parlament am bundesrätlichen Entwurf von Art. 260ter StGB vorgenommen hat: Nach dem Entwurf hätte die neue Strafobergrenze von zehn Jahren Freiheitsstrafe nur für die Unterstützung und Beteiligung an einer terroristischen Organisation gegolten (vgl. BBl 2018 6529). Für Mafiabosse (denen sonst regelmässig keine eigenen konkreten Verbrechen nachzuweisen sind) wäre hingegen eine deutlich tiefere Strafobergrenze von lediglich fünf Jahren vorgesehen gewesen (vgl. die Kritik in meinen Blog vom 6. Januar 2020). Die vom Parlament im September 2020 verabschiedete gesetzliche Fassung korrigiert diese Unstimmigkeit.

Problematik terroristischer Einzeltäter und Kleingruppen

De lege ferenda bestehen allerdings noch Lücken bei der Verfolgung von terroristischen Anschlägen und Massenmorden von Einzeltätern und Kleingruppen. Zu erinnern ist insbesondere an den Terroranschlag in Wien vom 2. November 2020 (mit vier Toten und 23 teils schwer Verletzten), an die 51 Morde von Christchurch im März 2019, die Anschlagsserie in London zwischen März und September 2017 (14 Tote und 146 Verletzte), die Lastwagen-Attentate im Juli bzw. Dezember 2016 in Nizza und Berlin (mit 86 bzw. 11 getöteten Menschen), das Bom­ben­attentat am Boston Marathon 2013 (3 Tote, 264 Verletzte, darunter viele Schwerverletzte), die 2011 auf Utoya ermordeten 77 Kinder und Jugendlichen, die NSU-Mordserie 2000-2007 in Deutschland (neun Tote), oder an das Zuger Attentat von 2001, bei dem 14 Kantons- und Regierungsräte erschossen und zahlreiche weiteren Menschen zum Teil schwer verletzt wurden. Terroristische Einzeltäter und Kleingruppen, die den Organisationstatbestand nicht erfüllen, werden von Art. 260ter StGB nicht erfasst, Art. 260quinquies StGB stellt lediglich ihre Finanzierung unter Strafe, nicht aber deren anderweitige, bewusste und massive logistische Unterstützung (abgesehen von der kausalen Beihilfe zu einem konkreten Verbrechen). Ob Art. 260sexies StGB und Art. 74 Abs. 4 NDG, die auf Jihad-Unterstützer zugeschnitten sind, hier praxistaugliche gesetzliche Grundlagen bringen werden, erscheint eher fraglich.

Zur präventiv-polizeilichen "Vorlage 2": PMT,

Volksabstimmung vom 13. Juni 2021:

Als "terroristische Gefährder/innen" gelten nach dem PMT (Referendumsvorlage zum revidierten BWIS, SR 120, BBl 2020 7741 ff.) Personen, bei denen "aufgrund konkreter und aktueller Anhaltspunkte davon ausgegangen werden muss, dass sie oder er eine terroristische Aktivität ausüben wird" (Art. 23e Abs. 1 BWIS). Die Vorlage definiert "terroristische Aktivitäten" als "Bestrebungen zur Beeinflussung oder Veränderung der staatlichen Ordnung, die durch die Begehung oder Androhung von schweren Straftaten oder mit der Verbreitung von Furcht und Schrecken verwirklicht oder begünstigt werden sollen" (Art. 23e Abs. 2 BWIS).

Die Problematik des Terrorismusbegriffes

Die "Terrorismusdefinition" von Art. 23e BWIS erscheint im Lichte der bundesgerichtlichen (strafrechtlichen) Praxis etwas gar weit gefasst. Das Bundesgericht legt den Fokus auf die besonders schwere Gewaltverbrechen (wie z.B. Bombenattentate, Tötungsdelikte, schwere Brandanschläge, Flugzeugentführungen usw.), die sich nicht ausschliesslich gegen staatliche Polizei- und Militärkräfte richten, sondern regelmässig – und gerade – auch gegen beliebige zivile Opfer und zivile Anschlags-Ziele (z.B. öffentliche Verkehrsmittel wie Züge oder Flugzeuge). Diese Fokussierung auf zivile Opfer ist im Terrorismusstrafrecht sehr wichtig, da die Justiz sonst (bei schweren Delikten gegen Militär- und Polizeikräfte bzw. bei bürgerkriegsähnlichen Konflikten) regelmässig vor ein schweres Dilemma gestellt wird, das den Terrorismusbegriff ad absurdum zu führen droht: Bekanntlich gefallen sich autoritäre Machthaber und exzessiv gewalttätige staatliche Regimes sehr oft darin, praktisch alle Oppositionellen in ihrem Land als "Terroristinnen und Terroristen" zu bezeichnen und zu verfolgen, teilweise sogar (mit Auslieferungsersuchen) bis ins Ausland (vgl. dazu Marc Forster, in: Basler Kommentar Internationales Strafrecht, 2015, Art. 3 IRSG N. 7-11). In gewissen Staaten sind (neben Politiker/innen) namentlich Journalist/innen, die kritisch über staatliche Gewalt und Unterdrückung von Minderheiten berichten, von diesem internationalstrafrechtlichen Missbrauch und der Politisierung des Terrorismusbegriffes betroffen. Ohne eine konsequente Fokussierung auf systematische Gewalt gegen Zivilpersonen und auf das Verbreiten von Furcht und Schrecken in der Zivilbevölkerung läuft die Justiz Gefahr, dass sie einseitig Partei ergreifen muss gegen Bürgerkriegsparteien oder gegen legitime Freiheitskämpfer, die sich gegen Willkürherrschaft und schwere systematische Menschenrechtsverletzungen durch staatliche Regimes wehren (derzeit zum Beispiel in Burma).

Terrorismusbegriff im PMT

Zwar erscheint die Definition der "terroristischen" Aktivitäten (in Art. 23e BWIS) unter diesem Gesichtspunkt etwas unbestimmt. Der rechtspolitische Vorwurf, die PMT-Vorlage erlaube eine extensive Ausdehnung der präventiven Massnahmen (gegen terroristische Gefährder/innen) auf legitime politische Aktivist/innen und Demonstrierende in der Schweiz, ist jedoch unbegründet: Erstens müssen "Bestrebungen zur Beeinflussung oder Veränderung der staatlichen Ordnung" vorliegen, "die durch die Begehung oder Androhung von schweren Straftaten oder mit der Verbreitung von Furcht und Schrecken verwirklicht oder begünstigt werden sollen" (Art. 23e Abs. 2 BWIS). Zweitens muss "aufgrund konkreter und aktueller Anhaltspunkte davon ausgegangen werden" können, dass Gefährder/innen eine solche "terroristische Aktivität ausüben" werden (Art. 23e Abs. 1 BWIS). Und drittens müssen – neben den besonderen (qualifizierten) Voraussetzungen von Art. 23k-q BWIS – als allgemeine gesetzliche Voraussetzung noch zusätzlich sämtliche Subsidiaritäts-Kriterien von Art. 23f Abs. 1 BWIS kumulativ erfüllt sein.

      Besonders einschneidende präventive Zwangsmassnahmen – wie etwa der "Hausarrest" nach Art. 23o BWIS – setzen die Hürden noch deutlich höher, als sie bereits in den allgemeinen Grundsätzen von Art. 23e und 23f BWIS verankert sind: Ein Hausarrest setzt nämlich "konkrete und aktuelle Anhaltspunkte" dafür voraus, dass von terroristischen Gefährder/innen eine "erhebliche Gefahr für Leib und Leben Dritter ausgeht, die nicht anders (als durch Hausarrest) abgewendet werden kann" (Art. 23o Abs. 1 lit. a BWIS). Aber es kommt hier noch eine zusätzliche Voraussetzung dazu: Selbst bei Erfülltsein dieses qualifizierten Erfordernisses ist der Hausarrest nur möglich, wenn zuvor eine mildere Zwangsmassnahme (etwa ein Kontaktverbot, eine Rayonauflage oder ein Reiseverbot) angeordnet worden ist und der Gefährder oder die Gefährderin dagegen verstossen hat (Art. 23o Abs. 1 lit. b BWIS). Der Hausarrest muss zudem richterlich bewilligt werden (Art. 23p BWIS).

– Hausarrest gegen Klimaschützer und Corona-Demonstrierende?

Juristisch unbegründet erscheinen somit Befürchtungen (von vermeintlichen oder echten "Expert/innen" des Terrorismus-Straf- und Polizeirechts), wonach politische Aktivist/innen, etwa militante Klimaschützer/innen, die z.B. Fassaden beschmieren oder vorübergehend Filialen von Banken oder anderen Unternehmen besetzen (Hausfriedensbruch, Nötigung, Sachbeschädigung), als "terroristische Gefährder/innen" eingestuft und von Hausarresten betroffen werden könnten. Dafür findet sich in Art. 23e-q BWIS keine sachliche Grundlage. Wenn der Zwangsmassnahmenrichter allerdings konkrete und aktuelle Anhaltspunkte sieht, dass von gefährlichen und extrem gewaltbereiten politischen Extremist/innen eine erhebliche Gefahr für Leib und Leben Dritter ausgeht, nachdem bereits angeordnete mildere Präventivmassnahmen nichts gefruchtet haben (Art. 23o Abs. 1 BWIS), ist gegen einen präventiven Hausarrest von verhältnismässiger Dauer rechtsstaatlich kaum etwas einzuwenden. Dies umso weniger, als die Strafprozessordnung bei ernstlicher Ausführungsgefahr für ein schweres Verbrechen sogar die Anordnung von Untersuchungshaft in einem Gefängnis (und mit einem sehr restriktiven Vollzugsregime) ermöglicht, und zwar auch präventiv, nämlich gegen Gefährder/innen, die nicht zwangsläufig bereits ein Delikt begangen haben müssen (Art. 221 Abs. 2 StPO). Der einschlägigen Praxis der Strafbehörden und den Lageberichten von Polizei und Staatsschutz lässt sich entnehmen, dass in der Schweiz wohnhafte radikalisierte Jihad-Sympathisant/innen (der sogenannten "dritten Generation") leider zunehmend jünger werden. Dass bereits 15-Jährige terroristische Gefährder/innen (unter den genannten restriktiven Voraussetzungen) von Hausarrest betroffen sein können (Art. 24f Abs. 2 BWIS), trägt dieser bedauerlichen Entwicklung Rechnung.

– Grundrechtswidriger "Sündenfall" oder notwendige gesetzliche Reform in Zeiten hoher terroristischer Bedrohung?

Das PMT ist im Übrigen die logische kriminalpolitische Konsequenz aus äusserst tragischen Erfahrungen mit diversen terroristischen Schwerverbrechern (Terroranschläge von Paris, London, Nizza, Berlin, Wien usw.), deren hohe Gefährlichkeit zwar bereits vor den Terroranschlägen polizeilich erkannt worden war, gegen die aber (mangels bereits verfolgbarer schwerer Delikte) keine gesetzliche Grundlage für geeignete präventive Polizeimassnahmen bestand. Die Vorlage schliesst diese Lücke im schweizerischen Terrorismus-Polizeirecht.

19. Mai 2021 / © Prof. Dr. Marc Forster

https://www.linkedin.com/pulse/sind-die-schweizer-terrorismusvorlagen-zu-begr%C3%BCssen-oder-marc-forster/

Anfang Dezember 2019 ist der Ständerat (nach einem Rück­wei­sungsantrag von Ständerat Beat Rieder) auf die Terrorismusvorlage (BBl 2018 6427ff., 6525 ff.) vorläufig nicht ein­ge­treten. Es wurde verlangt, dass die Sicherheitspolitische Kommission einen Mitbericht der Rechtskommission einholt.

Unter Hinweis auf die Vernehmlassung des Anwaltsverbandes wurde insbesondere die Vorlage zu den rechtshilferechtlichen Bestimmungen kritisiert; so erlaube der Art. 80dbis E-IRSG den Staatsanwälten (nicht nur bei Terrorismusverdacht), vorzeitig (vor Abschluss eines entsprechenden förmlichen Rechtshilfeverfahrens) Informationen und Beweismittel an ausländische Strafbehörden zu übermitteln (vgl. Tages-Anzeiger vom 10. Dezember 2019). Dieser Einwand übersieht, dass heute sogar eine unaufgeforderte Übermittlung ans Ausland (ohne jegliches Rechtshilfeersuchen) zulässig sein kann (Art. 67a IRSG).

Leider werden die statistischen Zahlen zur Entwicklung terroristischer Gewaltverbrechen von den amerikanischen und europäischen Behörden regelmässig geschönt und verzerrt dargestellt:

Das Aussenministerium der USA (State Department) hat Statistiken zur Zahl der "weltweiten" Terroranschläge und zur Zahl der getöteten Opfer zwischen 2006 und 2018 publiziert (vgl. https://de.statista.com/statistik/daten/studie/380942/umfrage/anzahl-der-terroranschlaege-weltweit/ https://de.statista.com/statistik/daten/studie/380949/umfrage/getoetete-personen-durch-terroranschlaege-weltweit/). Die betreffenden Zahlen könnten zunächst einen gewissen Rückgang terroristischer An­schläge suggerieren. Wenn westliche (und besonders amerikanische) Quellen von "weltweit" sprechen, meinen sie allerdings in der Regel die westliche "Welt". Die Zahlen der in den Jahren 2012 und 2017 angeblich Getöteten (11'098 bzw. 18'753 Menschen) erscheinen auffällig tief (und merkwürdig präzise). – Hat hier z.B. auch der Staatsterror gegen die eigene Zivilbevölkerung (etwa durch das syrische Regime, u.a. mit dem Einsatz von Fassbomben in Wohngebieten) Berücksichtigung ge­funden? Und wie steht es mit den damaligen horrenden Opferzahlen allein des IS in Syrien und im Irak oder mit den unüberschaubaren Mordserien diverser Terrororganisationen (etwa in Afghanistan, im Yemen oder in verschie­denen Regionen Afrikas)? Könnte es sein, dass die amerikanischen Behörden damit angebliche Erfolge ihres (ab 2001 eingeleiteten) "War on Terrorism" dokumen­tieren möchten? Solche politisch gefärbten Zahlen müssten aufgrund von anderen verlässlichen Quellen (etwa des Internationalen Roten Kreu­zes oder der UNO) jedenfalls kritisch hinterfragt werden. Selbst aus den Zahlen des State Department liessen sich bestenfalls grosse Schwan­kungen der Opfer­zahlen (zwischen 2006 und 2017) ablesen. Und im Jahr 2018 hat die Zahl der Terror-Todesopfer mit 32'836 Personen sogar einen neuen absoluten Höchststand erreicht (vgl. https://de.statista.com/statistik/daten/studie/380949/umfrage/getoetete-personen-durch-terroranschlaege-weltweit/).

Aber auch Europa "trickst" und beschönigt mit gewissen Statistiken zu terroristischen Gewaltverbrechen: So hat die EU (über Europol) Zahlen publiziert zu den "terroristischen Angriffen" von 2008-2018 in Europa und den diesbezüglichen Festnahmen (vgl. https://de.statista.com/statistik/daten/studie/493217/umfrage/angriffe-und-festnahmen-mit-terroristischem-hintergrund-in-der-eu/). Zwar sind die Festnahmen seit ca. 2010 markant (auf mehr als das Zweifache) gestiegen. Auffällig ist jedoch, dass Europol nur die Zahl der terroristischen "Angriffe" nennt, aber keine Opferzahlen. Daraus resultiert eine Verfälschung der Statistik: Blosse Einzelangriffe werden gleich gezählt und gewichtet wie Massenmorde (z.B. das Massaker vom 13. November 2015 im Pariser Konzertsaal "Bataclan" oder die beiden Massentötungen mit Lastwagen von 2016 in Nizza und Berlin). Der methodische Unsinn führt zum verzerrten Bild, dass – ausgerechnet – die beiden europäischen "Terrorjahre" 2015 und 2016 (mit hunderten Toten und Schwerverletzen) statistisch "friedlicher" erscheinen als z.B. die Jahre 2014 und 2017, und dass dabei das falsche Bild einer seit 2010 abnehmenden bzw. gleichbleibenden terroristischen Gewaltkriminalität suggeriert wird.

Zur Erinnerung: Allein bei den drei "Angriffen" vom 13. November 2015 in Paris gab es 130 Tote und 683 Verletzte. Am 14. Juli bzw. 19. Dezember 2016 wurden bei zwei Lastwagen-Anschlägen in Nizza und Berlin 86 bzw. 11 Menschen getötet; 400 bzw. 55 weitere Opfer wurden (grossteils schwer) verletzt. Mit anderen Worten: Zwar ist seit 2010 die Zahl der jährlichen Anschläge eher etwas gesunken; die Opferzahlen haben aber (bis 2015/2016) wieder markant zugenommen. Auch die statistischen Angaben des Nachrichtendienstes des Bundes kranken an ähnlichen Gewichtungsfehlern (indem zwischen der Anzahl und der Schwere der Anschläge in Europa nicht ausreichend differenziert wird, vgl. Lagebericht NDB "Sicherheit Schweiz 2019", S. 38).

Es drängt sich der Verdacht auf, dass die Behörden primär Erfolge vermelden wollen (steigende Anzahl Verhaftungen), während die hohen Opferzahlen (auch in Europa) statistisch retouchiert werden (Zählen von "Anschlägen" anstatt von Opfern). Solche Schönfärbereien beeinflussen offenbar auch die kriminalpolitischen Entscheide des eidgenössischen Parlamentes bei der Revision des veralteten Terrorismus-Strafrechts.

Auch in der (revisionskritischen) strafrechtlichen Literatur mischen sich gelegentlich "wissenschaftliche" Argumente mit kriminalpolitischen Motiven: Schon dem bisherigen Art. 260ter StGB wurde vorgeworfen, er sei "präventiv" ausgerichtet und führe zu einer strafrechtsdogmatisch unzulässigen Vorverlagerung der Strafbarkeit, indem er Aktionen unter Strafe stelle, "bevor überhaupt ein konkretes Delikt verübt" worden sei. Dabei "suggeriere" das Strafrecht der Bevölkerung einen "Schutz vor terroristischen Attentaten" bzw. eine "Beherrschung des Problems". – Solchen Verkürzungen ist zu widersprechen: Die Mafia oder terroristische Organisationen wie der IS haben bereits zahlreiche Schwerverbrechen nachweislich begangen. Mit einer "Verschiebung der Strafbarkeit auf der Zeitachse" (wie in Teilen der Literatur behauptet wird) hat Art. 260ter StGB überhaupt nichts zu tun. Die Bestimmung bezweckt vielmehr eine Beweisverlagerung: Angehörige (namentlich Bosse) mafiöser und terroristischer Organisationen sowie deren massgebliche Unterstützer sollen auch dann strafrechtlich verfolgt werden können, wenn ihnen noch keine Beteiligung (Mittäterschaft oder Teilnahme) an einem konkreten Mafiaverbrechen oder einem terroristischen Gewaltverbrechen persönlich zugerechnet werden kann.

Wenn der Gesetzgeber hier eine Strafwürdigkeit erkennt, geht es ihm weder um "Prävention", noch begeht er ein strafrechtsdogmatisches Sakrileg. Selbst das gemeinrechtliche Individualstrafrecht kennt diverse Fälle von akzessorischer Strafbarkeit ohne Verwirklichung des anvisierten Hauptdeliktes: Versuchte Anstiftung zu einem Verbrechen ist ohne jegliche Haupttat strafbar (Art. 24 Abs. 2 StGB). Auch blosse (öffentliche) Aufrufe zu Verbrechen oder Gewaltstraftaten (Art. 259 StGB) oder blosse Vorbereitungshandlungen zu gewissen Schwerverbrechen (Art. 260bis StGB) sind strafbar, ohne dass in der Folge eine entsprechendes Verbrechen versucht oder verübt werden müsste. Falls ein Terrorist z.B. wegen eines konkreten Mordes angeklagt wird, muss auch ihm eine persönliche Beteiligung daran rechtsgenüglich nachgewiesen werden. – Wieso aber sollten Mafiosi und Terroristen nicht schon wegen ihrer nachweisbaren Zugehörigkeit z.B. zur Camorra oder zum IS in angemessener Weise bestraft werden können?

Wer gegen solche "Vorverlagerungen" der Strafbarkeit im Bereich der Schwerstkriminalität ankämpft, betreibt in der Regel keine Strafrechtsdogmatik, sondern Kriminalpolitik. Erfreulicherweise besteht für eine entsprechende Modernisierung und Verschärfung des Terrorismusstrafrechts nach schweizerischem Modell (vgl. dazu schon M. Forster, Kollektive Kriminalität, Das Strafrecht vor der Herausforderung durch das organisierte Verbrechen, Basel 1998) unterdessen ein weitgehender völkerrechtlicher Konsens (vgl. Art. 6 Abs. 1 und 8-9 des Übereinkommens des Europarates zur Verhütung des Terrorismus vom 16. Mai 2005, SEV Nr. 196, BBl 2018 6541 ff.).

Die im Entwurf des Bundesrates vorgeschlagene Änderung, bei der neuen Unterstützungsvariante die verbrecherische Zielsetzung der kriminellen Organisation nicht (nochmals) zu erwähnen (Art. 260ter Abs. 1 lit. b E-StGB), verdient Zustimmung: Zum einen wird diese Zielsetzung bereits bei der gesetzlichen Definition der (unterstützen) krimOrg ausreichend erwähnt; zum anderen hat die Bundesgerichtspraxis deutlich gemacht, dass die Unterstützung konkreter Verbrechen hier gerade nicht zu verlangen ist, weshalb der bisherige (renundante) Gesetzestext missverständlich wirkt.

Berechtigt scheint hingegen die Kritik (etwa des Anwaltsverbandes) am vorgeschlagenen Wegfall des Geheimhaltungs-Merkmals (Art. 260ter Abs. 1 E-StGB): Dass ein gesetzliches Tatbestandsmerkmal die Strafverfolgung "erschwere" (so das Hauptargument der Strafverfolger), ist vom Gesetzgeber gewollt und reicht als kriminalpolitisches Motiv einer Streichung (für sich alleine) nicht. Das bisherige Erfordernis der Geheimhaltung des Aufbaus und der personellen Zusammensetzung der krimOrg erklärt sich aus der (leider vielfach in Vergessenheit geratenen) Zielsetzung der Norm: Die Vorverlagerung der Strafbarkeit auf Beteiligung und Unterstützung ausserhalb der klassischen Regeln der Teilnahmedogmatik rechtfertigt sich nur für besonders gefährliche terroristische sowie (im engeren Sinne) mafiöse Gruppierungen, nicht aber für "gewöhnliche" Verbrecherbanden, bei denen die "Omertà" und die heimliche Unterwanderung (der legalen Wirtschaft und Politik) eine deutlich geringere Bedeutung spielen.

Sehr zu begrüssen ist wiederum die höhere Strafobergrenze (10 Jahre) für Terroristen (Art. 260ter Abs. 2 E-StGB) sowie das Mindeststrafmass (drei Jahre) für Mafiabosse bzw. Terroristen mit "bestimmendem Einfluss" (Abs. 3). Wenig einleuchtend scheint hingegen, wieso der Mafiaboss lediglich mit höchstens 5 Jahren Freiheitsstrafe bedroht werden soll, sofern ihm keine konkreten Verbrechen persönlich nachzuweisen sind (Abs. 2 ist allein auf terroristische krimOrg zugeschnitten).

Das schweizerische Terrorismus-Strafrecht weist leider weiterhin bedenkliche Lücken auf, denen der Entwurf des Bundesrates von 2018 zu wenig Rechnung trägt: Völlig zu übersehen scheint der Gesetzgeber das Problem der terroristischen Anschläge und Massenmorde von Einzeltätern und Kleingruppen. Diese werden von Art. 260ter StGB überhaupt nicht erfasst. – Zu erinnern ist hier beispielsweise an die 51 Morde von Christchurch im März 2019, die Lastwagen-Attentate im Juli bzw. Dezember 2016 in Nizza und Berlin (mit 86 bzw. 11 getöteten Menschen), das Bom­ben­attentat am Boston Marathon 2013, die 2011 auf Utoya ermordeten 77 Kinder und Jugendlichen, die NSU-Mordserie 2000-2007 in Deutschland, oder an das Zuger Attentat von 2001, bei dem 14 Kantons- und Regierungsräte erschossen und zahlreiche weiteren Menschen zum Teil schwer verletzt wurden.

Nur wenig hilfreich und stark auslegungsbedürftig ist in diesem Zusammenhang der neu vorgeschlagene Art. 260sexies E-StGB: Wie schon der Bundesrat in seiner Botschaft bemerkt hat, könnten damit höchstens "kleinere Lücken" geschlossen werden: Zwar setzt diese Bestimmung keine terroristische Organisation voraus. Die dort unter Strafe gestellten Handlungen (Anwerben, Sich-Anleiten-Lassen/Anleiten, Reisen) müssen jedoch "im Hinblick auf die Verübung eines" (konkreten terroristischen) "Gewaltverbrechens" erfolgen. Die Tragweite der vorgeschlagenen Norm geht daher über die – bereits strafbaren – Vorbereitungshandlungen (Art. 260bis StGB) bzw. über Beihilfe zu Gewaltverbrechen (Art. 25 StGB) kaum hinaus.

Zudem ist nur schwer zu erkennen, wie die Schweiz damit ihren völkerrechtlichen Verpflichtungen nach Ratifikation des Übereinkommens des Europarates zur Verhütung des Terrorismus (vom 16. Mai 2005) vollständig nachkommen würde: Artikel 6 Absatz 1 dieses Übereinkommens verlangt ausdrücklich eine Strafnorm gegen Anwerbungen "für terroristische Zwecke". Eine solche Strafnorm ginge deutlich weiter als die vom Bundesrat (in Art. 260sexies Abs. 1 lit. a E-StGB) inkriminierte Anwerbung für ein konkretes terroristisches "Gewaltverbrechen" ("Begehung einer solchen Straftat oder die Teilnahme daran"). Schon die gezielte Anwerbung, sich z.B. dem IS anzuschliessen, muss nach dem Übereinkommen des Europarates unter Strafe gestellt werden (und nicht bloss die Anwerbung für konkrete Gewaltverbrechen des IS). In Art. 260sexies Abs. 1 lit. a E-StGB muss die fragliche verunglückte Wendung ("für die Begehung einer solchen Straftat oder die Teilnahme daran") daher ersetzt werden durch: "für terroristische Zwecke".

Im Übrigen drängt sich eine gezielte Ausweitung von Art. 260quinquies StGB (Terrorismusfinanzierung) auf: Gemäss der langjährigen Praxis des Bundesgerichtes stellt diese Norm die Finanzierung von terroristischen Einzeltätern und (wenig strukturierten) terroristischen Kleingruppen unter Strafe (die Finanzierung von terroristischen Organisationen im engeren Sinne fällt unter Art. 260ter StGB). – Es ist schlechterdings nicht einzusehen, weshalb die bewusste und massive logistische Unterstützung von hochkriminellen Einzelterroristen (wie Breivik usw.) oder terroristischen Kleingruppen (z.B. NSU) ausschliesslich in der Form der finanziellen Unterstützung strafbar sein sollte.

6. Januar 2020 / © Prof. Dr. Marc Forster

Sogenannte soziale Netzwerke (von Anbietern wie Facebook, Google, Instagram, Snap­chat usw.), grosse Online-Handelsplattformen (z.B. Alibaba, Ebay, Amazon usw.), abgeleitete Internettelefonie (z.B. über Whatsapp), Mailing- (z.B. Gmail von Google oder Outlook von Microsoft), Chat-/Messaging-, (Peer-to-Peer-)Videokom­mu­nikations- (z.B. über Skype oder Whatsapp) oder Cloud-Dienste werden zunehmend auch von Kriminellen genutzt. Leider gehören dazu regelmässig auch hochgefährliche Terroristen, mafiöse Organisationen und andere international tätige und gut vernetzte Verbrecher.

Zwei neue Forschungsarbeiten der Universität St. Gallen zeigen die gesetzlichen Lücken auf bei der strafprozessualen Überwachbarkeit wichtiger moderner Kommunikationskanäle (vgl. Laura Dusanek, Probleme der strafprozessualen Überwachung abgeleiteter Internetdienste wie Facebook, Skype oder Whatsapp – Lösungen im neuen BÜPF? MA SG 2019; Katja Allenspach, Revision des Überwachungsrechts: Eine Übersicht der bedeutendsten Änderungen, MA SG 2019). Bisher fehlt es dem Bundesrat bedauerlicherweise am politischen Mut zur dringend gebotenen Regulierung von Schweizer Tochter- und Vertriebsgesellschaften der grossen ausländischen IT-Konzerne:

Die Antwort auf die Frage, welche Internetdienste strafprozessual überwacht werden können (z.B. Telefonabhörung, Internet-Teilnehmerüberwachung usw.), ist komplex und ständigem technischem Wandel unterworfen. Sie hängt insbesondere vom verwendeten Dienst, von der Art der Verschlüsselung und vom verwendeten Kommunikationsgerät bzw. Internetzugang ab. Selbst die grossen ausländischen Internetdienste und Social Media (soweit sie überhaupt eine gesetzliche Mitwirkungspflicht bei schweizerischen Überwachungen nach dem BÜPF haben) sind teilweise technisch gar nicht in der Lage, auf "End-to-End"-verschlüsselte Kommunikationsinhalte (Gesprächsverkehr) ihres Dienstes zuzugreifen bzw. unverschlüsselte Daten zu liefern. Die gesetzlich stark regulierten Schweizer Internet-Zugangsprovider (wie Swisscom, Sunrise, Salt usw.) haben nur Zugriff auf die Registrierungs- und Identifikationsdaten bereits bekannter Anschlüsse sowie auf die "IP-Histories" (IP-Adressverläufe) von bestimmten Internetaktivitäten. Auch die Beschlagnahme unverschlüsselter (bereits "abgerufener") Kommunikationsinhalte auf Empfangsgeräten (Smartphones usw.) ist nur möglich, falls die Strafbehörden direkten Zugriff auf ein solche Geräte haben. Der höchstens subsidiär in Frage kommende Einsatz von GovWare (behördliche Software zur heimlichen Kommunikationsüberwachung) bildet ebenfalls kein Allheilmittel: Diese seit 1. März 2018 im Gesetz vorgesehene Überwachungsart ist sehr aufwändig und teuer; ausserdem setzt sie günstige Zugriffskonstellationen voraus (physischer Zugriff auf das Zielgerät oder heimliches Aufladen der GovWare per Internet, z.B. mittels präparierter E-Mail oder WLAN).

 – Können Schwerkriminelle also in der Schweiz ungestört und ohne Überwachung über Internet kommunizieren und Verbrechen planen? Die beunruhigende Antwort lautet: in weiten Bereichen leider ja.

Die Pro­ble­matik ist eine doppelte: Nicht nur fehlt es an einer klaren gesetzlichen Grund­lage zum Durchgriff auf ausländische Datenverwalter grosser IT-Konzerne, Social Media und Online-Handelsplattformen, etwa über deren schweize­rische Vertriebs- und Marketing­filialen. Hinzu kommt noch die technische Schwierigkeit, dass es bei ver­schlüsselten mobilen Internetdiensten (und damit im zentralen Bereich) weder für die schweizerische Strafbehörde, noch den technischen Dienst ÜPF, noch für den Schwei­zer Internet-Zugangs­provider ohne weiteres möglich ist, ohne Zutun des ausländischen Internetdienstes (oder aufwän­dige technische Zusatzvorkehren) auf die notwendigen verschlüsselten Kommunikationsdaten zu greifen.

Die Internet-Zugangsprovider sind zwar verpflichtet, die "IP-Histories" ihrer Kunden her­aus­zu­geben und entsprechende Auskünfte zur Identifizierung ihrer registrierten Internet­kunden zu geben (Art. 22 BÜPF, Art. 14 aBÜPF). Auf verschlüsselte Chat­verläufe und regi­strierte Benutzerdaten von Internetdiensten wie Facebook, Whatsapp, Google, Instagram, Snapchat, Skype usw. haben sie jedoch regelmässig keinen direkten Zugriff. Das neue BÜPF sieht daher eine Duldung möglicher Überwachungen durch alle – in der Schweiz ansässigen – "abgeleiteten Internetdienste" vor sowie eine Herausgabe­pflicht betreffend bei ihnen vorhandene Rand- und Identifikations­daten (Art. 27 Abs. 1 und Art. 22 Abs. 1 und 3 BÜPF). Bei Schweizer Internetkommunikations-Anbietern, die Dienstleistungen von grosser wirtschaftlicher Bedeutung oder für eine grosse Benutzerschaft anbieten, bestimmt das Gesetz sogar noch, dass der Bundesrat inhaltliche Überwachungen (mit Verpflichtung zur Aufhebung eigener Verschlüsselungen der abgeleiteten Dienste) und Daten-Aufbewah­rungspflichten vorsehen könne (Art. 27 Abs. 3 i.V.m. Art. 26 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 lit. c sowie Art. 22 Abs. 4 i.V.m. Abs. 2 BÜPF).

 Der Bundesrat hat allerdings auf griffige gesetzliche Massnahmen, um die wichtigsten Provider mit Sitz bzw. Daten­ver­waltung im Ausland nach dem sogenannten Zugriffsprinzip zur Mitwirkung zu verpflichten, bisher bewusst verzichtet. Insbesondere will er keine Bestimmung einführen, wonach solche Dienstanbieter, die in der Schweiz regelmässig mit eigenen Niederlassungen Marketing betreiben, hier auch die Rand- und Identifikations­daten der Schweizer Kunden verwal­ten (oder zumindest fakti­schen Zugriff auf die Daten haben) müssten. Nicht einmal Töchter von ausländischen IT-Giganten, welche bereits in der Schweiz ansässig sind und hier fleissig Schweizer Kundinnen und Kunden anwerben bzw. Marketing betreiben, möchte der Bundesrat in die Pflicht nehmen. Diese sind bisher nicht gesetzlich verpflichtet, sich über ihre Konzernmutter die Zugangsberechtigung für die Daten ihrer Schweizer Kundschaft zu beschaffen.

Nach bisheriger Ansicht des Bundesrates bestehe "kein Anlass dazu, dass Anbiete­rinnen, bloss weil sie abgeleitete Dienste bereit­stel­len, den gleichen Anforde­rungen wie die klassischen Fernmeldedienstanbieterinnen unter­liegen" sollten. Anderslautende Schweizer Rege­lungen könnten "mangels Zuständigkeit gar nicht durch­ge­setzt werden". − Diese Argumentation überzeugt nicht. Geradezu verniedlichend und naiv wirkt die Ansicht des Bundesrates, marktbeherrschende Gosskonzerne wie Facebook oder Google würden "bloss" abgeleitete Dienste bereitstellen. Wenn ein ständig zunehmender Grossteil der Kommunikation über Produkte und Dienstleistungen dieser Konzerne läuft (z.B. Whatsapp, FB- und Instagram-Messenger, Google-Mails und -Chats oder Internettelefonie), darunter leider auch sehr viel anonyme Kommunikation mit kriminellem Hintergrund, dann drängt es sich im Gegenteil geradezu auf, diese Dienstleistungen einzu­beziehen und wenigstens jene Daten (insbes. Daten, welche eine Identifizierung der Nutzer ermöglichen) zu beanspruchen, welche die Provider selber sammeln und verwalten. Der Schweizer Gesetz­geber ist auch durchaus dafür "zuständig", die Regeln zu bestim­men, nach denen Filialen von auslän­di­schen Grossanbietern in der Schweiz Geschäfte betreiben und bewerben. In neueren Stellungnahmen des Bundesrates wird denn auch immerhin eingeräumt, dass grosse IT-Konzerne wirtschaftlich und technisch betrachtet die Funktion eigentlicher Fernmeldedienstleister innehaben. Eine förmliche Einstufung von grossen ausländischen Internetdiensten als "Fernmeldedienste" (im Sinne des BÜPF) durch den Dienst ÜPF (per "Merkblatt") löst den Konflikt mit dem völkerrechtlichen Territorialitätsprinzip aber in der Praxis nicht und ist auch rechtsstaatlich fragwürdig.

Nach den Ergebnissen der beiden (unabhängig voneinander erstellten) St.Galler Forschungsarbeiten hat die Revision des BÜPF an der bisherigen Rechtslage für grosse IT-Konzerne mit Datenspeicherung im Ausland grundsätzlich nichts geändert: Zwar ergibt sich eine gesetzliche Mitwirkungspflicht, wenn der Konzern "Dienste für sich in der Schweiz befindliche Personen" erbringt oder "sich gezielt an Personen in der Schweiz adres­siert". Mitwirkungspflichtig sind jedoch nur jene Internetdienste, die einen Sitz oder eine Nieder­lassung in der Schweiz haben, welche die faktische oder rechtliche Kontrolle über die Daten ausüben. Faktische und rechtliche Kontrolle haben die jeweiligen Daten­verwalter (z.B. FB Irland) bzw. die Konzernzentrale (z.B. FB USA). Für andere Tochterfirmen ausländischer IT-Giganten, also insbesondere reine Marketing- und Vertriebs­filialen in der Schweiz, gilt weiterhin die folgende Rechtslage:

Die Internationale Konvention zur Bekämpfung der Cyber-Kriminalität (CCC) orientiert sich noch stark am Territoriali­täts­prin­zip. Dieses ist verhaftet im Nationalstaatendenken des 19. und 20. Jahrhun­derts, welches noch von kontrollierbaren Staatsgrenzen mit bunt gestrichtenen "Schlag­bäumen" und davor anhaltenden Postkutschen ausgeht. Eine solche internationalstrafrechtliche Sicht ist spätestens in Zeiten der grenzübergreifenden IT-Kriminalität schon fast rührend und hoffnunglos veraltet. Aufgrund des Territorialitätsprinzipes dürfen selbst die CCC-Signatarstaaten (z.B. die Schweiz) in den jeweiligen Partnerstaaten (z.B. den USA) keine direkten Datenerhebungen (auf nicht öffentlich zugänglichen Datenbanken) vornehmen. Einzelne regulatorische "Paradiese" für IT-Grosskonzerne wie Irland haben nicht einmal die (eher zahnlose) CCC ratifiziert. Wenn die Schweizer Strafbehörden ein Verbrechen aufdecken wollen, z.B. Terrorismus, Mord oder Kinderpornographie, welches mithilfe des Internets begangen oder vorbereitet wurde, müssen sie (gestützt auf die CCC) zunächst versuchen, die Schweizer Kundinnen und Kunden des betroffenen Internetdienstes (die allenfalls in den Kreis von Verdächtigen fallen könnten) um Zustimmung zur Datenerhebung (nach Art. 32 lit. b CCC) zu bewegen. Falls die Zustimmung (aus welchen Motiven auch immer) nicht erfolgt, kann noch versucht werden, die ausländische Datenverwaltung um Zustimmung zu bitten. Aus "Geheimnisschutz"- bzw. nahe liegenden Marketinggründen sind diese an einer freiwilligen Zusammenarbeit aber (verständlicherweise) meistens wenig interessiert.

Zwar wäre eine vom betroffenen Staat bewilligte grenzüberschreitende Datenerhebung mit dem Völkerrecht ("Territoriali­tätsprinzip") bzw. dem internationalen Strafrecht vereinbar. Eine solche Lösung setzt aber selbst nach der CCC auch noch eine Zustimmung der direkt betroffenen Kunden oder der ausländischen Datenverwaltung des betroffenen IT-Konzerns voraus. Falls eine solche freiwillige Datenherausgabe verweigert wird, bleibt der Strafbehörde nur noch der sehr langwierige und komplizierte Rechtshilfeweg.

Auch hier ergeben sich regelmässig Probleme. Selbst wenn Rechtshilfe geleistet wird, kommt sie oft zu spät, zumal die Daten-Aufbewahrungsvorschriften im Ausland oft lasch sind und die Verfahren oft viele Monate bzw. Jahre dauern. Bei Delikten wie z.B. Rassismus kommt noch dazu, dass ausländische Gerichte (insbesondere US-amerikanische oder irische Gerichte) die internationale Zusam­menarbeit leider sogar in beunruhigendem Ausmass verweigern. Das kontinental­euro­päi­sche Rechtsdenken bemüht sich um einen Ausgleich zwischen dem hochwertigen Grundrecht der Meinungsäusserungsfreiheit einerseits und dem notwendigen Schutz der betroffenen Menschen vor rassi­sti­scher und ehrverletzender Hetze und Verleumdung. Aus dieser Sicht trägt eine Verabsolutierung des "Freedom of (Hate) Speech" im angloamerikanischen und teilweise auch im skandinavischen Rechtskreis (Schweden hat die CCC ebenfalls noch nicht ratifiziert) Züge eines befremdlichen Grundrechtsfetischismus.

Einerseits darf ein Staat nicht einfach Zwangsmassnahmen auf ausländischem Hoheitsgebiet ergreifen. Anderseits muss er auf seinem Territorium sein Strafrecht durchsetzen können, auch gegenüber Personen und Gesellschaften, die im Inland wirtschaftlich tätig sind. Eine moderne Interpretation des Territorialitätsprinzips im Zeitalter des Cyberspace sollte daher an der faktischen wirtschaftlichen Betätigung ausländischer IT-Konzerne anknüpfen und damit einen gesetzlichen Zugriff auf dessen inländische Marketing- und Vertriebsfilialen zulassen.

Wie in den beiden St.Galler Forschungsarbeiten aufgezeigt wird, neigt auch die Praxis des Bundesgerichtes einem entsprechenden internationalstrafrechtlichen Zugriffsprinzip zu. Dem schweizerischen Gesetzgeber kann es nicht verwehrt sein, in der Schweiz domizilierte Vertriebs- und Marketingfilialen von ausländischen Diensten anzuweisen, sich die für eine ausreichende Mitwirkung (namentlich Nutzer-Identifizierung) benötigten Daten von ihrer Konzernzentrale oder von den ausländischen Datenverwaltern zu beschaffen. Dies müsste im BÜPF allerdings klar so geregelt werden. Dass ein angemessenes regulatorisches Vorgehen im Interesse der Rechtsstaatlichkeit und Verbrechensaufklärung durchaus möglich ist (solange die CCC noch keine Lösungen bringt), hat zum Beispiel Belgien bewiesen.

– Was müsste der schweizerische Gesetzgeber also tun, damit die Verfolgung von schweren Verbrechen wie Terrorismus, Drogenhandel oder Kinderpornographie nicht an der "Zustimmung" von Internet-Usern und ausländischen IT-Konzernen scheitert? Etwas mehr politischer Mut wäre gefragt. Die Vertriebs- und Marketinggesell­schaf­ten von ausländischen IT-Konzernen mit Sitz in der Schweiz müssten gesetzlich verpflichtet werden, sich den Datenzugang für ihre Schwei­zer Kunden (und die Berechtigung dazu) bei ihren ausländischen Muttergesell­schaften zu beschaffen. – Sollte das bereits zu viel verlangt sein? Wird die internationalstrafrechtliche "Postkutsche" noch lange am Schlagbaum des veralteten Nationalstaatsdenkens angehalten?

 2. September 2019 / © Prof. Dr. Marc Forster

Eine kürzlich an der Universität St. Gallen (Law School) erschienene Forschungsarbeit analysiert die Implikation von Schweizer Banken und Finanzintermediären, darunter Anwälten, in die Off-Shore-Aktivitäten der panamesischen Anwaltskanzlei Mossack Fonseca (Mossfon) im Lichte der sogenannten "Panama Papers". Konkret ging es insbesondere um die Gründung von zahlreichen "Briefkastenfirmen" bzw. nicht operativen Sitzfirmen sowie um treuhän­derisch (bzw. über "Strohmänner") eröffnete und verwalte­te Kon­ten, Stiftungen und Gesellschaften ohne Deklaration der jeweils wirtschaftlich Berechtigten. Für die Vermittlung von (wirtschaftlich berechtigten) verdeckten Endkunden arbei­te­te Mossfon mit mehr als 14'000 "Intermediären" zusammen, darunter vielen An­wälten und Vermögensverwaltern, die zum grössten Teil aus Hong­kong, Grossbritannien, der Schweiz und den USA stammten (vgl. Zoran Culjak, "Panama Papers" - Strafrechtliche und strafprozessuale Fragen mit besonderem Augenmerk auf die Grenzen des schweizerischen Anwaltsgeheimnisses, Masterarbeit Universität St.Gallen 2018, S. 4-11, zit. Untersuchung Panama Papers).

Die St. Galler Untersuchung erhellt Mossfons Verwicklungen in zahlreiche inter­na­tionale Finanzskandale mit diversen "Politically Exposed Persons" (PEP), etwa beim dubiosen Firmennetzwerk von Cristina und Nestor Kirchner (Argentinien/USA-Nevada), bei den verdächtigen Eisenerz-Deals von Beny Steinmetz mit dem gui­neischen Dikta­tor Lansana Conté (Guinea/Brasilien/Israel), bei der Beteiligung des zurückgetre­tenen isländischen Premierministers Sigmundur Gunnlaugs­son an einer Gesellschaft auf den British Virgin Islands, bei den Korruptionsskandalen betreffend Petrobras und weitere beteiligte Firmen und Politiker (Brasilien), beim Korruptions­skandal um den ehemaligen pakistanischen Premierminister Nawaz Sharif (dubiose Immobiliengeschäfte in Grossbri­tan­nien), oder bei den Beteiligungen eines engen Freun­des des russischen Präsidenten Vladimir Putin (nämlich des Musikers Sergej Roldu­gin) an Offshore-Gesellschaften, über die (gemäss den "Panama Papers" und darauf gestützen Medienberichten) hunderte Mio. USD aus Russland weggeschafft worden seien. Weitere Endkunden von Mossfon waren z.B. in Schmiergeldskandale verwickelte ehemalige Siemens-Manager, der ehemalige deutsche Geheimagent Werner Mauss, Angehörige des syrischen Präsi­denten Baschar al-Assad, Angehörige von hohen Funktionären der chinesischen KP oder der ehemalige britische Minister­präsident David Cameron (vgl. Untersuchung Panama Papers, S. 15).

Zu den Banken, die besonders intensiv mit Mossfon kooperierten, gehörten namentlich eine luxemburgische, zwei Schweizer Privatbanken, zwei Schweizer Grossbanken, zwei britische Finanzinstitute sowie eine französische und eine isländische Bank. Auffällig häufig betroffen waren Zweigniederlassungen diverser Banken in Luxemburg und auf den British Channel Islands. Sehr intensive und qualifizierte Kontakte zu Mossfon unterhielt namentlich auch die Deutsche Bank (vgl. S. 11 f.).

Laut Untersuchung war ein Schwei­zer Bürger als umtriebiger Juniorpartner bei Mossfon tätig. Nach An­ga­ben der Eidgenössischen Steuerverwaltung können sodann rund 450 Endkunden (Personen und Gesellschaften) mit Sitz in der Schweiz mit den "Panama Papers" in Verbindung gebracht werden. Darunter finden sich mehrere hohe Funktionäre der FIFA (privatrechtlicher Verein mit Sitz in Zürich), etwa der aktuelle FIFA-Präsident Gianni Infantino (vgl. Untersuchung Panama Papers, S. 15 f.). Diverse Schweizer Finanz­institute waren nicht nur in grossem Stil als Vermittler tätig, sondern führten teil­wei­se auch direkt Bankkonten für verdeckte Mossfon-Endkunden (vgl. S. 15-18). Auch einige Schweizer Anwälte (insbesondere aus Genf und Zürich) tauchen in den "Pa­na­ma Papers" als Vermittler und Verwalter von Offshore-Vehikeln auf oder als ein­schlägige Berater und Rechtsgeschäfts­pla­ner (etwa bei Gründungen von Sitzgesell­schaf­ten).

Gemäss einer Stellungnahme der Meldestelle des Bundes für Geldwäscherei­verdachtsfälle (MROS) haben seit den Medienberichten über die "Panama Papers" die Geldwäscherei-Verdachtsmeldungen stark zugenommen. Die Eidgenössische Finanzmarktausicht (FINMA) hat sodann banken­rechtliche Aufsichtsmassnahmen getroffen, indem sie bei ca. 20 Schweizer Banken vertiefte Abklärungen anordnete. Gegen die Gazprombank (Schweiz) hat sie wegen schwe­ren Verstössen gegen das GwG (besonders im PEP-Fall Roldugin) sogar aufsichts­rechtliche Zwangsmassnahmen ergriffen (vgl. Untersuchung Panama Papers, S. 16-18).

Im Bereich der Vermittlung und besonders der Verwaltung von Offshore-Konstrukten deutet sich gemäss der St. Galler Untersuchung (gestützt auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtes und die neuere Literatur) eine deutliche Tendenz ab, den Schutz des Anwaltsgeheimnisses zu verneinen (besonders bei reinen "Briefkastenfirmen" und treuhänderischer Organtätigkeit) oder zumindest deut­lich zu begrenzen. Die Rechtslage muss hier allerdings ‒ mangels klarer gesetzlicher Re­ge­lungen ‒ als vage und unübersichtlich bezeichnet werden, weshalb sich eine anwaltliche Tätigkeit mit Geheimnisprivileganspruch in diesen Be­reichen zunehmend als heikle Grat­wan­derung erweist:

Gesellschaftsgründungen und andere Dienstleistungen, die sich auf die blosse standardisierte Erledigung von Forma­litäten für "Briefkastenfirmen" und Scheinverwaltungen beschränken, fallen nicht unter den Schutz des Anwaltsgeheimnisses (vgl. Untersuchung Panama Papers, S. 38 f.). Auch bei Global- und Misch­man­daten mit gewissen rechtsberatenden oder rechts­ge­schäftlichen Elementen (z.B. Gesell­schafts­gründung) einerseits und deutlichen Ele­men­ten der Vermögensverwaltung, Gesellschafts-Organtätigkeit, Vermögens- und Steu­er­bera­tung, Finanzproduktvermittlung oder Banken-Compliance anderseits, besteht eine hochproble­ma­tische Rechtsunsicher­heit, die nach gesetzgeberischen Klärungen ruft (vgl. S. 47).

Bei der besonders folgenschweren Frage, welche anwaltlichen Tätigkeiten dem Geldwäschereigesetz (GwG) unter­stehen und zu entsprechenden strafbewehrten Sorgfalts- und Meldepflichten füh­ren, erweist sich die Rechtslage als nicht viel klarer: De lege lata gelten die anwaltliche Vermittlung, Gründung und Verwaltung von Offshore-Konstrukten zwar (per se) noch nicht als finanzintermediäre Tätigkeiten. Grosse Vorsicht ist jedoch geboten, wenn das "Startkapital" für die Gründung einer entspre­chen­den Sitzgesellschaft oder Stiftung über ein Konto des beteiligten Anwalts transferiert wird oder wenn dieser (nach dem Gründungsakt) die Gesellschaftsanteile in Form von Effekten (z.B. Aktien) über längere Zeit selber auf­be­wahrt. Als Finanzinter­me­diäre gelten grund­sätz­lich auch Anwälte, die als Organe einer Offshore-Sitzgesellschaft bzw. eines Trusts (ohne eigent­liche "kauf­män­nische" operative Wirtschaftstätigkeit) deren Ver­mögen bloss treu­hän­derisch (d.h. nach den Anweisungen des wirtschaftlich Berechtig­ten) verwalten bzw. ihren Zahlungsverkehr treuhänderisch organisieren. Dies kann im Einzelfall auch auf Immobilien­gesellschaften zutreffen (vgl. Untersuchung Panama Papers, S. 42-45).

De lege ferenda dürfte (nicht zuletzt aufgrund der GAFI-Empfehlungen im die Schweiz be­treffenden vierten Länderbericht von 2016) mittelfristig jede Mitwirkung von Anwälten bei der Errichtung oder Verwaltung von Offshore-Vehikeln als GwG-relevant einge­stuft wer­den, insbe­son­dere auch die ("rechtsgeschäftliche" und "rechtsberatende") Grün­dung von Offshore-Sitzgesellschaften.

Auch hier drängen sich gesetzgeberische Klärungen auf, zumal sich alle An­wälte, die in der finanzintermediären "Grauzone" tätig sind, einem schwe­ren Dilemma von beruflichen Rechtspflichten aussetzen: Wenn sie Verdachtsgründe für Geld­wäscherei nicht an die MROS melden, droht ihnen eine Strafverfolgung nach Art. 37 i.V.m. Art. 9 GwG (oder gar wegen Beihilfe zur Geldwäscherei). Wenn sie hingegen den Verdacht melden, droht ihnen Strafe wegen einer möglichen Ver­letzung ihres Berufsgeheimnisses (Art. 321 StGB) (vgl. Untersuchung Panama Papers, S. 45-47).

Umso mehr erstaunt es, dass einzelne Schweizer Anwälte offenbar weiterhin in der genannten "Grauzone" der Legalität als Offshore-"Intermediäre" tätig sind: Ende Juni 2018 (nach Abschluss der St. Galler Untersuchung und mehr als zwei Jahre nach Publikation der Panama Papers) sind weitere 1,2 Millionen E-Mails, Verträge und Firmen­do­ku­mente von Mossfon aufgetaucht (sog. "Panama Papers 2"). Gemäss den dokumentierten Berichten eines international vernetzten Kollektivs investigativer Journalisten (ICIJ) ergebe sich daraus, dass einige Schweizer Anwälte, Vermögensverwal­ter und Treuhänder (insbes­ondere aus dem Kanton Genf), die schon über Mossfon zahl­rei­che Offshore-Vehikel be­treu­ten, unter­dessen mit einer anderen "einschlägigen" panamesischen Kanzlei im bisheri­gen Stil wei­ter ihre Geschäfte tätigen. Man darf darauf gespannt sein, ob und wie Politik, Strafbehörden und Berufsverbände auf entsprechende Informationen reagieren werden.